臺灣高等法院臺南分院112年度聲字第158號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年聲字第158號刑事裁定

裁判日期：民國112年03月30日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定112年度聲字第158號聲請人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官受刑人謝登舟上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（112年度執聲字第52號），本院裁定如下：
主文謝登舟所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人謝登舟因毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如受刑人定應執行刑案件一覽表（即附表），應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條第1項前段、第53條定有明文。依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。刑事訴訟法第477條第1項亦有明定。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院109年度台抗字第2050號裁定參照）。數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應由法院定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院87年度台上字第4099號判決、88年度台抗字第325號裁定要旨、90年度台抗字第131號裁定參照）。
三、次按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍。其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程。又定應執行刑，固屬法院職權裁量之範圍，然其裁量並非恣意，亦非單純之計算問題，仍應兼衡罪責相當、特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪彼此間之關聯性，如個別犯行之時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等（於時間上、本質上及情境上緊密關聯的各別犯行，提高的刑度通常較少；與此相對，沒有任何關聯、時間相隔很久、侵害不同法益的犯行，則有較高之罪責）、罪數所反應被告人格、犯罪傾向及對被告施以矯正之必要性等情狀，就其最終具體應實現之刑罰，而為妥適、合目的性之裁量，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，綜合上開條件，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則即有裁量權行使不當之違失（最高法院110年度台抗字第1874號裁定參照）。準此，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。
四、經查：㈠受刑人所犯附表所示各罪，先後經判處如附表所示之刑，均
不得易科罰金，分別確定在案，附表編號2、3、4所示之罪，均在附表編號1所示之罪判決確定日即民國108年7月19日前違犯，合於前揭數罪併罰之規定。茲聲請人以本院為犯罪事實最後判決之法院（即附表編號2、3、4之罪），向本院聲請就附表所示各罪定其應執行之刑，核無不合，其聲請為正當。
㈡受刑人所犯附表編號2至4所示之罪，前經判決應執行有期徒
刑8年4月確定。再與附表編號1所示罪刑併合處罰，所定之應執行刑，不得重於前定之執行刑8年4月加計附表編號1所示9月之總和（8年4月＋9月＝9年1月）。
五、爰審酌附表編號2至4所示之罪分別為販賣第一級毒品、第二級毒品罪，犯罪時間自107年11月27日至108年2月16日間，所為屬危害他人身心健康之罪，責任非難重複程度性高，而附表編號1係戕害自己身心之施用第一級毒品罪，犯罪時間距前述販賣第一、二級毒品行為後不久，參酌附表編號2至4犯行之第一審判決理由記載「被告本身有施用毒品之惡習,因購買毒品所費不貲，始鋌而走險販賣毒品收取價金」等情，堪認附表編號1所示施用第一級毒品行為，與附表編號2至4所示販賣第一、二級毒品間仍具相當關聯性，責任非難重複性高。復審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減、對行為人痛苦程度隨刑期而遞增，受刑人施以矯正之必要性及復歸社會之可能性，數罪併罰之刑罰經濟、恤刑與特別預防目的，及參酌本院函詢受刑人關於本件聲請定應執行刑之意見，於112年3月6日寄存受刑人住所所在之警察機關（本院卷第73頁送達證書），迄未據受刑人答覆。本院就附表所示各罪綜合評價，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示。
至於附表編號1所示罪刑已執行完畢部分，應由檢察官於核發執行指揮書時予以折抵扣除，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國112年3月30日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官黃裕堯法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官高曉涵中華民國112年3月30日