裁判字號：最高法院91年台上字第7101號刑事判決
裁判日期：民國91年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七一○一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月一日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度少連偵字第七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，與綽號「 慶豐 （或 慶忠 ）」者基於共同販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意聯絡，推由上訴人與購買者聯繫，並提供交易場所，再由綽號「慶豐（或慶忠）」販賣毒品，而於民國八十八年八月四日凌晨二時許，在台中市○○路○○巷○○○弄○○○○○號二樓，共同販賣第二級毒品安非他命予張○偉，價金新台幣（下同）四千五百元。另於同時，在同址共同販賣第一級毒品海洛因予戴○淇一次，價金二千元。嗣警方於同日下午六時三十分許，在台中市○○路○段○○○號三樓查獲張○偉、戴○淇施用毒品，並扣得上訴人賣予戴○淇之海洛因一包（驗餘淨重○‧三二公克），而循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品；又共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決認定上訴人與綽號「慶豐（或慶忠）」者，於八十八年八月四日凌晨二時許，在台中市○○路○○巷○○○弄○○○○○號二樓，共同販賣第二級毒品安非他命予張博偉部分，係以張○偉之供述以為證據（見原判決第三面第二至三行）；另又認定上訴人與綽號「慶豐（或慶忠）」者，於同時、同地共同販賣第一級毒品海洛因予戴○淇部分，係以戴○淇之供述以為證據（見原判決第三面第七至八行）。惟上訴人已否認販賣毒品情事，而原判決既認定上訴人係同時、同地分別販賣安非他命、海洛因予張○偉、戴○淇，則上訴人販賣安非他命予張○偉時，在場目睹之戴○淇得否為補強證據？另上訴人販賣海洛因予戴○淇時，在場目睹之張○偉得否為補強證據？原審未予調查審認，理由亦未說明，即遽行判決，自嫌速斷。㈡有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人共同販賣海洛因予戴○淇，係以戴○淇在第一審及原審第一次更審時之供述，採為證據（見原判決第三面第七至八行）。惟依卷內資料，戴○淇並不曾於原審到庭作證；又戴○淇於第一審係供稱「（海洛因）是張○偉向甲○○拿的」、「（交毒時）我在看電視」（見第一審卷第二十一頁、第八十六頁），並未供述由伊向上訴人購買海洛因。原判決所認定之此部分事實，與所採用之證據，不相適合，自有證據上之理由矛盾。㈢已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令。本件依檢察官起訴之事實，係認上訴人連續販賣第二級毒品安非他命予張○偉「五次」（見少連偵字第七六號卷第四十四頁）。原判決認定，上訴人僅販賣安非他命予張○偉「一次」，另被訴販賣安非他命予張○偉「三次」部分，則說明不另為無罪之諭知（見原判決第八面理由三）。但其餘之「一次」，上訴人有無犯罪？原審未予裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月十七日
Ｔ