臺灣高等法院臺南分院90年度上易字第1538號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1538號刑事判決

裁判日期：民國90年10月31日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一五三八號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○共同選任辯護人陳昆和右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第八六三號中華民國九十年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度營偵字第五○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○，共同意圖為自己不法之所有，於民國九十年二月十二日上午十一時許，夥同一位姓名年籍不詳之成年男子，至臺南縣新營市○○路新營農會幼稚園對面之廣場，共同以擺設賣玩具攤位為幌，吸引民眾圍觀，再分由其中一人充當老闆主持攤位，另由被告甲○○、乙○○混入人群中，俟被告甲○○見被害人 王仙汝 行經該地，被告甲○○就用陶瓷羊頭放在地下，叫另一不知姓名男子用套籐圈套陶瓷羊頭，且對被害人佯稱：套籐圈根本套不進陶瓷羊頭，如果套籐圈無法套進陶瓷羊頭，就賠兩倍賭金，並要被害人下賭注等語，致被害人不疑有他，拿出新台幣（下同）五千元下賭，然該不知姓名男子卻套進陶瓷羊頭，賭金被被告甲○○取走，被告乙○○在旁見狀，主動借被害人三千元，並要被害人繼續下賭，被害人連同其原自有之二千元共五千元，再繼續下賭，然該套籐圈仍套進陶瓷羊頭。此時被告 鄭秀鍛 ，又陸續借被害人三萬元、五萬元供其下賭，然被害人仍押輸，賭金均全被被告甲○○取走。嗣後被害人與被告乙○○雙方約定在同日晚上七時至八時許，要被告乙○○至臺南縣東山鄉三榮村三姓公廟前，取回被害人在該日上午向被告乙○○所借之七萬三千元，雙方始離去，然被害人事後始知悉被告甲○○、乙○○耍詐，同日晚上在被告乙○○依約前來索討款時，被害人便要其夫糾集該村鄉民在外等候，迨被告乙○○前來時，雙方大打出手，而為警當場查獲，因認被告甲○○、乙○○二人與該不知姓名之成年男子共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○、乙○○二人涉犯詐欺取財罪嫌，無非以右揭犯罪事實，業據被害人王仙汝在警訊時指述綦詳，核與被告乙○○在警訊時供認及臺南縣東山分駐所警員 蔡鴻德 證述之情節相符為主要論據。
三、訊據被告甲○○、乙○○二人均否認有右揭詐欺犯行，被告甲○○辯稱：去套陶瓷羊頭之人與其沒有關係，當時其未在場，被害人與其本來不認識，其並沒有向被害人說套籐圈根本套不進去陶瓷羊頭，套不進願賠她二倍，如套進去五千元歸其所有等語，其和被告乙○○係男女朋友關係，一起出遊同行，並未參與賭博，被告乙○○說當日晚上七點多要去找被害人，叫其再去那裡找她，其單獨去找朋友，就到新營，後來到臺南縣東山鄉三榮村三姓公廟前看見被告乙○○和被害人在拉扯，其以為發生什麼事，其過去勸說有什麼事情，不要這個樣子，結果被後面的人打，其在派出所做筆錄不實在，警察不相信其講的話等語；被告乙○○辯稱：被告甲○○去買檳榔，他沒有去套，其與被害人係舊識，當天在現場巧遇聊天之際，因有人要賭籐圈套不套得進陶瓷羊頭，被害人見其不可能套得進，興緻很高，加入賭局，其亦覺得不太可能套得進，因此才會參與，當被害人輸五千元之後，其才借三千元給被害人湊足五千元，想把輸的錢贏回來，完全基於幫助被害人之用意，被害人事後誤會其和對方勾結，實在冤枉，七萬元是以前就借，被害人是和對方的人賭的，那個人不是擺攤的老闆，其不認識，警局之筆錄不實在等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參照最高法院四十六年臺上字第二六○號判例），且刑法第三百三十九條第一項中所欺騙對方之事，必需是目前客觀上可以檢驗真偽之事實，若被害人受到行為人以作為或不作為方式傳遞與事實不符資訊之欺瞞，進而影響被害人智識之判斷，所為價值判斷或單純對未來之臆測，因為現在客觀上並無法檢驗真偽，均屬一種意思表示，而非客觀事實，自非詐術行為之對象。
五、經查，籐圈與陶瓷羊頭乃一般市集常見之玩具，其籐圈之直徑雖肉眼觀察與陶瓷羊頭角恰相等距，但若擲籐圈者技術良好，籐圈套進羊頭並非不可能，僅屬技術與機率大小之問題，此乃公眾週知之事，參諸被告於原審所庭呈模型一組當庭勘驗後，經被害人指認該模型與案發當天所見雷同，且並不認為有任何機關，而是屬於機率問題（見原審卷第二六頁），該籐圈能否套進陶瓷羊頭除憑藉技巧外，即屬機率問題，而機率本身又因射倖性而不具確定性，自亦不生客觀上檢驗真偽之問題，並非施用詐術，顯與詐欺取財罪之構成要件不符，是前開不知姓名之成年男子憑其技術，以機率贏得賭注，至多涉及刑法上認定是否成立賭博罪之問題，尚與詐欺取財罪有間。至被告甲○○、乙○○縱使對被害人王仙汝言稱：籐圈應該不可能套得進陶瓷羊頭等語，亦僅屬被告二人個人推測之詞，並非客觀事實之欺瞞，自亦非詐術行為之實施。被告二人於詐欺取財罪客觀構成犯罪事實之檢驗上，既乏詐術行為之實施，自難成立詐欺取財罪。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告二人涉有公訴人所指之詐欺取財犯行，揆諸前開說明，被告二人之辯解，非無可採，原審認不能證明被告二人詐欺取財犯行，均應為無罪判決之諭知，認事用法並無違誤。公訴人上訴指摘（一）被告二人之犯罪事實，業據被害人在警訊時指述綦詳。（二）籐圈與陶瓷羊頭，乃係一般江湖郎中慣用之詐術手段，此公眾所所皆知之事實，惜原審未探究此詐術手法，遽論被告二人為無罪之判決，顯係謬見，不合經驗法則，甚為顯然云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官嚴巧花中華民國九十年十一月一日