裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第347號刑事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第三四七號Ａ
上訴人即被告丙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第一三七二號中華民國八十八年二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九一四四號、第九五九一號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○（即 顏宸玄 ）共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：
0000000000號）子彈壹顆、黑色手提袋壹只均沒收。
事實
一、丙○○（原名顏宸玄，於八十八年三月十六日改名丙○○，綽號 香腸 ）曾於八十四年間因違反懲治盜匪條例案件，經原審判處有期徒刑五年六月確定，尚在假釋付保護管束期間（未構成累犯），仍不知悔改。復於八十七年八月七日凌晨一時許，前往其友甲○○（另由南部地區海岸巡防司令部軍事法庭審理中）家中，獲知甲○○之友乙○○擁有自行改造具有殺傷力之玩具手槍一枝，擬予購買，乃由甲○○打乙○○之0000000000行動電話邀出乙○○洽談購買事宜，三人會合後即同往乙○○處看槍。丙○○因欲先行瞭解槍枝功能，乙○○遂將前開手槍一枝及一顆加發鋼珠未具殺傷力之玩具子彈置放在其所有之黑色手提袋中，乙○○、丙○○、甲○○三人並基於無故持有手槍之犯意聯絡，共同未經許可持有前開具有殺傷力手槍及一顆加發鋼珠未具殺傷力之玩具子彈，三人再共騎二部機車攜往臺南市安平區遠洋漁港試射，以檢視槍枝功能。丙○○將子彈上膛後，朝漁港外擊發一槍，但只擊發底火而未射出彈頭，乃將上開手槍及一顆加發鋼珠未具殺傷力之玩具子彈交還乙○○。嗣於八十七年八月七日凌晨三時三十分許，為警臨檢而查獲乙○○、甲○○二人，並當場扣得前開手槍一枝、未具殺傷力之上開子彈一顆及乙○○所有供其放置手槍犯罪所用之黑色手提袋一只，丙○○則趁隙逃逸，經警循線始查悉丙○○上開共同未經許可持有手槍之犯行。
二、案經臺南市警察局第四分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，惟據其在本院前審及歷次偵、審中均承認其綽號為香腸，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：伊未曾向甲○○提及擬向乙○○購槍，八十七年八月七日凌晨一時與乙○○、甲○○臺南市安平區遠洋漁港，不知乙○○㩗帶槍支，更未持槍試射，伊並無非法持有槍支等語。
二、惟查被告丙○○確自其友甲○○處，獲悉乙○○持有改造槍支，擬予購買，始經甲○○之引介，同往乙○○處看槍，又為先行瞭解槍枝功能，三人再共騎二部機車將該槍攜往臺南市安平區遠洋漁港試射，並由丙○○將子彈上膛後，朝漁港外擊發一槍等情，業經共同被告乙○○、甲○○分別於警訊、偵查及原審審理時供述明確，茲將其供述詳述如左：
（一）被告乙○○於警訊中亦供稱：「因為他（指甲○○）要把槍賣給綽號『香腸』男子，所以他來給我拿槍」、「甲○○於八十七年八月七日二時打電話到我家，說有重要事情要跟我談，．．．甲○○跟我說，綽號『香腸』說要買槍，約到七日三時我跟甲○○及綽號『香腸』男子，三人就到我家看槍，然後就拿槍至台南市安平遠洋漁港堤岸邊試射一發，沒有擊發，然後就看到有車子，就把槍收起來，就有一台警車來，就把我們抓起來」等語（詳南市警四刑偵字第三五九號警訊筆錄第三－一頁反面）。於偵查中亦稱：「甲○○說要賣給香腸，我都聽甲○○的」（詳八十七年度偵字第九一四四號偵訊卷第十二頁反面訊問筆錄），復於原審審理時供稱：「他們（按即丙○○、甲○○二人）有把玩槍枝，有說不知道改造的好不好要去試射，於凌晨一時許到達漁港，騎機車去，將手槍及裝鋼珠之子彈放在黑色手提袋中帶去，甲○○先將子彈上膛後，由他先試射，結果沒聲音亦未射出彈頭，又換丙○○試射，結果亦是一樣，後我將槍枝收進袋子內，於凌晨三時三十分許為警查獲」等語（詳原審卷第二十九頁）。
（二）甲○○警訊中亦供稱：「是因為我朋友綽號『香腸』到我家閒聊時，我告訴『香腸』，我朋友乙○○有乙把改造手槍，『香腸』就要我約乙○○拿該把手槍出來給他看：：」、「丙○○是要我約乙○○拿該把改造手槍出來看，若是滿意才與乙○○商議購買該把改造手槍之價錢。但丙○○在試射該把改造手槍時，子彈卻未擊發，丙○○接著把槍拿給我，我將該槍放在乙○○ＮＤＥ─二九三機車油箱，然後巡邏警察就到了，並當場查獲」（詳南市警四刑偵字第三五九號警訊筆錄第六─一、第六─二頁）。於軍事檢察官偵訊時復供稱：「我們到堤岸後，將車停妥，該把手槍係放在黑色手提袋內，彈匣內有一發子彈而手提包懸掛在我所騎乘之乙○○所有機車錀匙孔旁之掛勾上，乙○○下車將該手提包取下，將槍取出交予丙○○把玩，丙○○把玩一陣即手持該槍向海面扣引板機試射，但子彈未擊發，乙○○隨即將槍放回手提包內掛回原處」（詳於八十七年度偵字第九五九一號偵訊卷第二十六頁）。
（三）丙○○綽號為『香腸』，業經其供認屬實（詳八十七年八月十一日警訊筆錄、偵字第九五九一號卷第十一頁、原審卷第四十三頁），於八十七年八月七日凌晨一時曾與乙○○、甲○○同往臺南市安平區遠洋漁港，亦經其坦白承認。且據丙○○、乙○○所供二人並不認識，八十七年八月七日凌晨為第一次見面，若非丙○○擬購手槍，經甲○○介紹，乙○○豈會無故於深夜將其所有改造手槍夥同丙○○、甲○○㩗往海邊試射，是乙○○、甲○○之上開供述核與事實相符，應堪採信，則參照上開被告乙○○、徐鵬超之上開供述以觀，被告丙○○係擬向乙○○購買上開改造手槍，因恐性能不佳，故須試射成功後滿意後始商議購買該枝手槍之價錢，核與常情不悖，最高法院發回意旨以：被告丙○○有無購買之意念及試射之行為，依上開共同被告乙○○、甲○○之陳述丙○○確有購買之意念及試射之行為已甚明確。至乙○○雖於警訊、偵查及原審曾稱：「是甲○○試射的」，惟上開供詞與前開調查所得不符，且揆諸常情，丙○○既擬購槍，豈會委由他人試射，是上開之供述，應不足採。
三、扣案之上開手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該手槍係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝已車通之土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力，有該局八十七年八月二十五日刑鑑字第六一三七八號鑑驗通知書一紙在卷可稽（附於偵字九五九一號卷第六頁），綜上所述，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍之犯行，已臻明確。所辯伊未曾向甲○○提及擬向乙○○購槍，不知乙○○㩗帶槍支，伊未持槍試射云云，顯係卸責之詞，應不足採，犯行洵堪認定。
四、查槍砲彈藥刀械管制條例雖已於八十九年七月五日修正公布，被告之犯罪時間為八十七年八月七日，但其所犯第十一條第四項之未經許可持有第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮罪，法定刑並無變動，自無新舊法比較適用之問題。被告丙○○於八十七年八月七日將該把改造之玩具手槍持以試射，自屬未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，核其所為係違反修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，被告丙○○此部分未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪與被告乙○○及共同被告甲○○三人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，子彈一顆未具殺傷力並非違禁物，惟該子彈係供犯罪預備之物，另黑色手提袋一只均係供犯罪所用之物，且為被告乙○○所有，業經被告乙○○供明在卷可按，爰分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款併予宣告沒收。
五、原審予以論罪科刑，並宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年，固非無見。惟查：（一）強制工作之性質，實質上亦係剝奪人身自由，要與刑罰中之自由刑毫不遜色，八十六年十一月二十四日新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定判處有期徒刑者，一律宣告令入勞動埸所強制工作，若未針對個案情節一律適用該條例規定，顯對被告有失公平與正義，況司法院大法官會議於八十七年十二月二十日作出釋字第四七一號解釋，亦認為八十六年十一月二十四日新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所定之罪經判處有期徒刑者，一律宣告令入勞動埸所強制工作三年之規定為違憲，並認為該條所定之罪是否應予宣告保安處分，應由法院依個案情節及比例原則審酌，本件被告丙○○持有具有殺傷力之上開玩具手槍，僅擬購買，因性能不佳，尚未成交，亦未持以犯罪，依其等素行及犯罪情節，尚非嚴重，亦非有犯罪之習慣，更非以此犯罪為常業，應無令入勞動埸所予以強制工作作之必要，原審未及審酌及此，而對被告併宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年，亦顯有未洽。（二）又丙○○與乙○○、甲○○三人對未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪部分有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，原審卻僅論及被告丙○○、甲○○二人有犯意聯絡及行為分擔，洵屬有誤。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅持槍試射，但未擊發，即將槍支交還乙○○，並未持以犯罪，情節尚非重大及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月，併科罰金伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，子彈一顆未具殺傷力並非違禁物，惟該子彈係供犯罪預備之物，另黑色手提袋一只均係供犯罪所用之物，且為被告乙○○所有，業經被告乙○○供明在卷可按，分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款併予宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官徐宏志法官戴勝利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳銘添中華民國九十年十一月二日附錄：本案論罪科刑法條全文：
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。