臺灣高等法院臺南分院89年度上字第332號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第332號民事判決

裁判日期：民國90年10月31日

裁判案由：分割共有物

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第三三二號Ｊ
上訴人丙○○訴訟代理人乙○○上訴人辛○○訴訟代理人己○○
庚○○被上訴人甲○○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第九四三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄，發回台灣嘉義地方法院。
事實
甲、上訴人丙○○、辛○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決除丁○○○應辦理繼登記部分外均廢棄。（二）右廢棄部分，兩造共有坐落嘉義縣○○鄉○○段一九○之四地號、建、面積○‧一四九一公頃土地，分割如上訴狀附圖所示，Ａ部分面積○‧○○六○公頃分歸上訴人辛○○取得，Ｂ部分面積○‧○一二一公頃分歸上訴人丙○○取得，Ｃ部分面積○‧○○三○公頃分歸 李藏 取得，Ｄ部分面積○‧○二一一公頃分歸 李清 取得，Ｆ部分面積○‧○六六二公頃分歸被上訴人甲○○取得，Ｅ部分面積○‧○四○七公頃由兩造按原應有部分比例保持共有，供道路使用。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原判決分割方法係將原判決附圖所示Ｄ部分、面積○‧○○六○公頃土地分歸上訴人辛○○取得，將Ｃ部分、面積○‧○一二一公頃土地分歸上訴人丙○○取得。然查上訴人辛○○在系爭土地如原判決附圖Ａ部分、面積○‧○○六○公頃土地上建有磚造二層樓房一棟，依原判決分割方案，該部分土地係分歸他人取得，上訴人辛○○現有磚造二層樓房勢必遭受拆除，不但損失甚大，且影響居住權益。
（二）上訴人辛○○現有磚造房屋即嘉義縣鹿草鄉後寮村六鄰三六－一號房屋，係於民國七十六年間，依法向嘉義縣政府申請建造執照興建，並取得使用執照，建築地號為後寮段一九○之三、及一九○之四地號土地，亦即現有磚造房屋除使用一九○之三地號土地外，並使用如原判決附圖所示Ａ部分、○‧○○六○公頃之土地，有使用執照可證。為此聲請准將原判決附圖Ａ部分土地分歸上訴人辛○○取得，以免合法建築物被拆除之損失。
（三）又上訴人在系爭土地如原判決附圖Ｂ部分、面積○‧○一二一公頃土地上，建有雜木竹造平房一棟，上訴人丙○○現有房屋：即嘉義縣鹿草鄉後寮村六鄰三六號房屋，係於民國五十九年間建造，依法向嘉義縣稅捐稽徵處申請稅籍在案，有房屋稅籍證明書可證。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片、賣渡證等件為證，並聲請勘驗現場。
乙、上訴人丁○○○方面：上訴人丁○○○未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：對於上訴人所提分割方案無意見。
理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定自明。本件被上訴人於原審起訴係請求：（一）上訴人張被告 王月音 應就其被繼承人李清所有坐落嘉義縣○○鄉○○段一九０之四號，建，面積０．一四九一公頃土地之應有部分三十六分之七辦理繼承登記。（二）兩造共有坐落嘉義縣○○鄉○○段一九０之四地號土地准予分割。就第二項部分，為分割共有物之形成之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依前開規定，上訴人丙○○、辛○○二人上訴之效力及於同造之丁○○○（另戊○○於八十八年五月十八日已死亡）；至於第一項部分係給付之訴，原審就此部分為上訴人丁○○○敗訴判決後，未據上訴人丁○○○就此部分聲明不服，本件上訴人丙○○、辛○○二人上訴之效力亦不及於該給付之訴部分，而已確定，合先敘明。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得不經言詞辯論，以判決廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，此觀諸民事訴訟法第四百五十一條第一項及第四百五十三條規定自明。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院四十八年台上字第一二七號判例參照）；至於依法必須數人一同被訴之必要共同訴訟，雖以數人為共同被告，但因其中一人已經死亡，而喪失當事人能力，又未列其繼承人為當事人，致原告就此部分之訴為不合法者，仍不能認於被告當事人之適格無欠缺。而共有物之分割，於其共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，為固有之必要共同訴訟。故提起請求分割共有物之訴，應以其他共有人之全體為被告。是則原告雖以土地登記簿上登載之其他共有人全體為被告，惟被告之一人於訴訟繫屬前已死亡，即喪失當事人能力，自與對造當事人以之為被告起訴部分，是否合法有關，並影響及於全案訴訟被告當事人之適格有無欠缺問題者，並經最高法院著有七十年台上字第二八四六號判例可資參照。
三、查：本件被上訴人以其餘土地共有人全體即丙○○、辛○○、戊○○、丁○○○為被告，於八十八年十月二十八日向原審法院提起本件分割共有物之訴，原審法院受理後，定期於八十九年十月十三日行言詞辯論，並依職權就言詞辯論通知書對於丙○○、戊○○為公示送達，且於該最後言詞辯論期日，對於未到場之對造當事人丙○○、辛○○、戊○○、丁○○○，准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決乙節，此有民事起訴狀，及其上記載審判長批示之原審法院八十九年八月二十二日民事報到單、公示送達公告、言詞辯論筆錄在卷可參（原審卷等三頁、第一六０頁、第一七０頁、第一七六頁至第一七八頁），惟共有人之一戊○○於被上訴人在原審起訴前之八十八年五月十八日已死亡，此有被上訴人於原審提出之戶籍謄本附於原審卷第七九頁，及台北縣土城市戶事務所於九十年三月五日，以九０縣土戶字第九００一八九五號函檢送之死亡證明書、死亡登記申請書（均影本）附於本院卷第九十頁足稽；是戊○○並無當事人能力，被上訴人僅依土地登記簿謄本之記載，即以之為被告，其起訴就此部分即為不合法，全案訴訟之被告當事人適格亦因之而有欠缺，原審未予程序駁回其訴，已難謂合。
四、再查：上訴人丙○○拒收八十九年八月二十二日下午三時三十分之言詞辯論通知書，此有送達證書連同其上由郵務人員記載「拒收」字樣之送達信封附於原審卷第一五五頁可憑，原審法院就應送達上訴人丙○○之文書，未依民事訴訟法第一百三十九條第一項規定為留置送達，如有難達留置情事者，亦應依第一百三十八條規定為寄存送達，乃遽認上訴人丙○○有何曾受送達，因變更其送達之處所而不向原審法院陳明，致其應送達之處所不明之情事，而依職權就上訴人丙○○應受送達之八十九年十月十三日上午九時三十分之言詞辯論通知書為公示送達者，亦有未合；顯見原審法院於該期日所行之言詞辯論並未合法通知上訴人丙○○，原不得行一造辯論之訴訟程序，原審未予詳察，遽爾准被上訴人就上訴人丙○○部分為一造辯論之聲請，並依被上訴人一造辯論之結果而判決，核與民事訴訟法第三百八十六條第一款規定有違，其訴訟程序顯有重大瑕疵，且因訴訟程序違背規定，上訴人丙○○不及於原審主張權益，致損及上訴人丙○○之審級利益，此外兩造復無從表示合意由本院裁判，為維持上訴人丙○○之審級利益，自有將原判決（除主文第一項部分外）發回原審法院以除去其瑕疵之必要，爰不經言詞辯論，將原判決（主文第一項部分外）及訴訟費用予以廢棄，發回原審法院更為審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項前段、判決如主文。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十一月五日~B法院書記官劉清洪