裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第123號民事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第一二三號
上訴人乙○○被上訴人台南縣學甲鎮農會法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第八三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及免為假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。（四）第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；民法第七百三十九條、第一百五十三條第一項分別定有明文。
而連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立。從而本件首需審酌者，應係上訴人究竟有無為保證行為之意思表示，及究竟有無與被上訴人成立保證契約。被上訴人主張上訴人對於主債務人簽訂之借據負連帶保證責任，自應由被上訴人就兩造間成立連帶保證契約意思表示一節，負舉證責任。
（二）按當事人意思表示是否一致，仍應視其於簽訂契約當時是否確有成立契約之意思表示而定：
㈠民國（下同）八十九年三月二十七日台灣中小企業銀行總行曾函示：「各營
業單位辦理授信案件時，應請連帶保證人於連帶保證書親自簽章，以保障本行債權。目前營業單位於辦理授信案件轉期或續約時，礙於作業時效，僅依按契約書所蓋印鑑與授信約定書留存印鑑相符，即予辦理，致日後案件發生逾期，營業單位訴請連帶保證人履行保證責任時，常因連帶保證人抗辯（例如貸款契據非本人親簽、印鑑係他人盜蓋），而本行徵信人員又無法舉證取得其同意作保之事實，是致遭法院判決本行敗訴，影響本行債權甚鉅」等語，顯示銀行授信作業有嚴格之程序。
㈡被上訴人係銀行，設有專責辦理會員借貸之信用部門，對辦理放款業務時應
具備較一般人為高之專業知識。惟於辦理本件貸款若僅需核對印鑑章而無需連帶保證人簽名即足以確認有無保證意思時，自無再交由借款人將借據交由連帶保證人簽名之必要，基此，被上訴人之職員 王秋東 既同意借款人將借據交由連帶保證人簽名在先，卻疏於對保確認連帶保證人是否確有成立保證契約之意思，於日後發生是否有無親自確認、有無保證意思表示之紛爭時，竟挾銀行實務慣用之「印鑑制度」以取代當事人親自簽名之意思表示，以免除自己之對保、徵信責任，顯係不當移轉契約風險於訴外人。
㈢當事人之簽名或蓋章均係其為法律行為意思表示之證明方式，若簽名蓋章並
用而簽名為偽造時，自不能單憑印文真正即認為當事人有該法律行為之意思表示。民法第三條第二項雖明定如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，然本件於借據上連帶保證人簽名欄內簽名與蓋章並存，印文雖為真正，然簽名卻為偽造，究竟上訴人有無為連帶保證人之意思表示，自不能僅憑印文判斷，而需視當事人於簽契約當時是否確有成立契約之意思表示而定，若不能確認當事人意思時，則仍應由主張有為連帶保證意思表示之人負最終舉證責任。
（三）被上訴人之受僱人即對保人王秋東未親見上訴人蓋印在先，其復同意訴外人 李正榮 將借據拿回交由上訴人簽名在後，顯見被上訴人之受僱人對於上訴人有無為連帶保證之意思表示有所懷疑，方同意將已蓋有上訴人印鑑之借據交由李正榮將借據拿回交由上訴人簽名，否則借據上既已有與約定書所留存印鑑相符之印文，為何多此一舉要上訴人簽名？而其既已同意上訴人簽名，復對該簽名疏於與隨手可得之「約定書印鑑籤副份」上訴人之簽名核對，以確定上訴人是否有於系爭借據上簽名以表示上訴人有為連帶保證之意思表示，足證被上訴人無從確定上訴人是否有為連帶保證之意思表示。
（四）被上訴人主張依約定書第二十三條規定，因保證行為所用之印章與本約定書所留存之印鑑相符時，立約人（即上訴人）願依該條約定應負清償責任。惟查：約定書第二十三條係以保證人有為保證行為為前提，若是否有為保證之意思及行為尚有爭議時，自不得倒果為因，逕以印鑑制度取代當事人之意思表示。何況，前開約定所稱保證行為所用之印章與本約定書所留存之印鑑相符時，立約人願依該條約定應負清償責任，然該約定書係於七十六年九月十八日所簽訂，且兩造就保證契約之重要內容，即主債務成立日期、金額、保證期限、範圍等具體內容，均未記載於約定書，即無意思表示可言，尚難以借據上之印文與上訴人之印鑑相符，即取代契約當事人間就保證契約必要之點所為意思表示，遽認兩造就保證契約必要之點所為意思表示已有合致，而謂本件連帶保證契約已然成立。
（五）八十六年六月二十七日之借據上關於乙○○之簽名、蓋章均非上訴人親自為之或授權他人為之；上訴人並無為連帶保證人之意思表示或授權李正榮為之；上訴人之印章本係寄放在訴外人李正榮處，僅供李正榮代為支領薪水用，上訴人並未在借據上親自蓋章或授權李正榮為之，此有李正榮之妻 李謝秀端 可證，足見借據上之印文係李正榮盜蓋。而被上訴人之受僱人同意李正榮將借據拿回交由上訴人簽名後，李正榮欲找上訴人簽名時未能找到，再核對系爭借據上上訴人之簽名均與約定書、約定書印鑑籤副份及台南縣學甲鎮戶政事務所印鑑證明書之簽名不符，足證該借據上之簽名顯非乙○○之所簽。上訴人並無授權李正榮簽章之事實，主張有權代理之事實者，應就該事實負舉證責任。
（六）綜上，本件於借據上連帶保證人欄內簽名與蓋章並存，印文雖為真正，簽名卻為偽造。然印鑑制度不可取代當事人之意思表示，且上訴人是否有為連帶保證之意思表示，被上訴人無從確定，上訴人是否有為連帶保證之意思表示即陷於真偽不明，自應由主張有為連帶保證意思表示之被上訴人負舉證責任，而因上訴人並無為本件連帶保證之意思表示或授權李正榮為之，而被上訴人又未對保以確認上訴人有無為連帶保證之意，自無法舉證取得上訴人同意作保之事實。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請向被上訴人調閱上訴人昔日之借款或保證資料及訊問證人李謝秀端。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人乙○○於七十六年九月十八日與被上訴人簽訂約定書乙份，其約定書上之簽名與蓋章於原審言詞辯論時，上訴人既已承認約定書之契約關係。為此上訴人當時簽訂該約定書時，當事人之意思表示確已一致，該約定書之效力無庸置疑。
（二）金融機構辦理授信業務作業方式各單位規定均有差異，上訴人所言僅係個別單位對員工之要求，而且上訴人乙○○與訴外人（借款人）李正榮（歿）及擔保物提供人兼連帶債務人 李正聰 等三人均係兄弟關係，上訴人於原審已言明將該印鑑寄放於訴外人李正榮處，其寄放過程為上訴人確實之意思表示，依此其兄弟間信任度外人無法理解，上訴人印鑑既已寄存於訴外人李正榮處，即應視為訴外人李正榮有權保管，使用該印鑑之權利。而其盜用與否，係上訴人單方面卸責之說詞，而上訴人所舉證人李謝秀端，因與該案債務人均居於利害關係人之一方，其證詞應不足採信。
（三）綜上所述，上訴人乙○○既於七十六年九月十八日與被上訴人意思表示一致簽立約定書，該約定書之各項規定對上訴人自始均有約束力，而依約定書第二十三條之規定：立約人現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為所用之印章如與本約定書所留存之印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任，絕不因印章被盜用或其他任何情形有所抗辯。約定書均已詳細訂立，而上訴人辯稱印鑑寄放李正榮處，是否屬實，已無法查證。為此上訴人不論其於借據上親自蓋章或由李正榮代為蓋章，上訴人均不能以未親自簽名為由迴避其保證之責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提約定書、印鑑證明、約定書印鑑籤副份、放款歸戶及保證歸戶卡、當選證明書、學甲鎮農會存款印鑑卡（均影本）各一件、放款分戶卡影本二件、擔保放款借據影本四件為證。
理由
一、本件被上訴人在原審主張上訴人與原審共同被告李正聰為主債務人李正榮之連帶保證人，而請求上訴人與原審共同被告李正聰連帶清償借款，經原審判決渠等敗訴後，僅上訴人提起上訴，且其上訴理由又係基於未為系爭借款連帶保證人之個人事由之抗辯（參見本院卷第三四－一頁），參酌民法第二百七十五條規定意旨，尚無從認符合民事訴訟法第五十六條第一項第一款所定有利於原審共同被告李正聰之行為，是以上訴人提起本件上訴之效力，並不及於原審共同被告李正聰；又原審共同被告李正聰既未聲明不服，則李正聰之部分，自非本院所得審究之範圍。又被上訴人之法定代理人原為 謝中成 ，後經改選理事長為丙○○，有被上訴人提出之當選證明書及印鑑證明（均影本‧參見本院卷第六六－六七頁）足憑，而被上訴人又已具狀聲明承受訴訟（參見本院卷第六三－六五頁），核無不合，應予准許；均合先敍明。
二、本件被上訴人起訴主張：訴外人李正榮前邀上訴人及原審共同被告李正聰二人為連帶保證人，於八十六年年六月二十七日向伊借款新台幣（下同）四百萬元，約定借款期限自八十六年六月二十七日起至八十九年六月二十七日止，分期按月繳息一次，本金到期一次清償，利息則按被上訴人基本放款利率減碼週年利率百分之零點九五計算，如遇基本放款利率變動時，亦隨同調整，如有逾期償付本金或繳付利息時，即喪失期限利益，全部債務視為到期，除仍按原約定利率計息及應清償剩餘本息外，並自逾期之日起，在六個月以內者，按約定利率百分之十，超過六個月者，按約定利率百分之二十計付違約金。詎訴外人李正榮自八十六年十二月二十七日起之利息即未按期繳納，經被上訴人聲請拍賣抵押物，已受償四百四十一萬一千零九十四元，而按當時被上訴人基本放款利率為週年利率百分之九點八五減碼週年利率百分之零點九五後為週年利率百分之八點九計算之結果，尚欠八十六萬一千六百四十元及其利息與違約金未為清償；上訴人為其連帶保證人，依法應對上開債務負連帶清償之責。為此，依連帶保證之法律關係，求為命上訴人應與原審共同被告李正聰連帶給付八十六萬一千六百四十元，及自八十九年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之八點九計算之利息，並自八十九年十二月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金之判決等語。
三、上訴人則以：伊並無為系爭借款連帶保證人之意思表示或授權訴外人李正榮為之，該借據上連帶保證人簽名欄內簽名與蓋章並存，印文雖為真正，然簽明卻為偽造，而印鑑制度不可取代當事人之意思表示，且被上訴人無從確定上訴人是否有為連帶保證之意思表示，自應就其主張上訴人有為連帶保證之意思表示負舉證責任，而被上訴人從未派人就系爭借款與上訴人對保，自難命上訴人應負連帶保證人之清償責任等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張訴外人李正榮前於八十六年六月二十七日向被上訴人借用四百萬元，約定借款期限自八十六年六月二十七日起至八十九年六月二十七日止，分期按月繳息一次，本金到期一次清償，利息則按被上訴人基本放款利率減碼週年利率百分之零點九五計算，如遇基本放款利率變動時，亦隨同調整，如有逾期償付本金或繳付利息時，即喪失期限利益，全部債務視為到期，除仍按原約定利率計息及應清償剩餘本息外，並自逾期之日起，其逾期在六個月以內者，按約定利率百分之十，超過六個月者，按約定利率百分之二十計付違約金。而訴外人李正榮自八十六年十二月二十七日起之利息即未按期繳納，經被上訴人聲請拍賣抵押物受償四百四十一萬一千零九十四元後，並按當時被上訴人基本放款利率為週年利率百分之九點八五減碼週年利率百分之零點九五後為週年利率百分之八點九計算之結果，尚欠八十六萬一千六百四十元及其利息與違約金未為清償之事實，已據其提出擔保放款借據、收入傳票、合併貸放登錄單、放款分戶卡、存放款牌告利率調整表、原審法院八十九年度執字第一０六八八號強制執行金額計算書分配表、基本放款利率表等件為證〔參見原審九十年度促字第九二０四號卷（下稱原審促字卷）附；原審九十年度訴字第八三二號卷（下稱原審訴字卷）第九－一０、十
三、二四－三０頁；本院卷第四一－四四頁〕，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張上訴人為訴外人李正榮借用系爭款項之連帶保證人，依法應負連帶清償責任等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，惟查：
（一）依被上訴人提出之《擔保放款借據》（影本‧參見原審促字卷附；原審訴字卷第九－一０頁；本院卷第四一－四二頁）「連帶保證人」欄簽有「乙○○」之姓名，並蓋有「乙○○」之印文；查系爭借據上所簽「乙○○」之姓名，固與上訴人留存在被上訴人處之《約定書》及《約定書印鑑籤副份》（影本參見原審訴字卷第三三、四四頁；本院卷第三七－三八、四０頁）上之筆跡不同；惟該印文與上訴人留存在被上訴人處之《約定書》及《約定書印鑑籤副份》（影本參見原審訴字卷第三三、四四頁；本院卷第三七－三八、四０頁）上之印文相符，又上訴人於原審已自承伊於七十六年間曾為訴外人李正榮之連債保證人，所蓋之印章與該借據所蓋之印章相同之事實（參見原審訴字卷第四０頁），即該印章為真正，亦經上訴人自承在卷（參見本院卷第三四－一頁）；上訴人主張該印鑑常寄託訴外人李正榮代為領取薪資使用，且上訴人亦曾為訴外人李正榮之連帶保證人（參見原審訴字卷第四０頁），已為被上訴人所習見，而依上訴人於七十六年九月十八日簽立而不爭執其真正之《約定書》（影本參見原審訴字卷第三三頁；本院卷第三七－三八頁）第二十三條約定：「立約人現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為所用之印章如與本約定書所留存之印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任，絕不因印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯。」之內容，已足以引起被上訴人對於上訴人已為同意為連帶保證人意思表示之信賴，此觀證人即當初在對保人員欄內蓋章之被上訴人職員王秋東於原審證稱：「我認識現在法庭上之被告乙○○，借款人李正榮我也認識，大家以前都是同事，這件是因為李正榮說要拿回去給他哥哥也就是乙○○簽名，我就說好，讓他拿回去，隔天拿來的時候，我看蓋的章與印鑑章一樣，就在對保人欄蓋章，所以這件對保我沒有親自與乙○○對保，但乙○○以前也有幫李正榮做過保證人，蓋的章跟這個章及印鑑證明章都是一樣的，所以我們就相信乙○○有要幫李正榮這件借款做保證人的意思。」等語自明（參見原審訴字卷第三九頁）。按私人之印章，由自己或有權之人保管、使用，是為常態；被人盜用，是為變態，主張變態事實之當事人，應負舉證之責任。查上訴人乙○○於該借據上之印章為真正，已足以引起被上訴人對於上訴人已為同意為連帶保證人意思表示之信賴，已如前述，則上訴人乙○○即應對該印鑑章本係伊寄放在訴外人李正榮處，僅供李正榮代為支領薪水之用，上訴人無為連帶保證人之意思表示或授權李正榮為之，該印鑑章係遭訴外人李正榮盜蓋等有利於己之事實負舉證責任。上訴人雖舉證人李謝秀端為證，然證人李謝秀端於本院僅證稱：「（問：有無看過乙○○交代李正榮之印章？）有看過乙○○交李正榮之印章，但不知何印章，如果乙○○需要錢時會交代李正榮去領。」「‧‧‧本件我有去找過上訴人，但沒有找到，有無對保，不清楚」等語（參見本院卷三四頁），惟並無法證明系爭擔保放款借據上有關上訴人之印章係李正榮所蓋用，況且證人李謝秀端又稱：「（問：李正榮有無向被上訴人借錢，由乙○○擔任連帶保證人？）有借過錢，乙○○有當過四百萬元連帶保證人，‧‧‧」等語（參見本院卷第三四頁），而依被上訴人提出之多筆擔保放款借據（影本‧參見本院卷第
四一、四二、四五－五０頁），由訴外人李正榮為主債務人之四百萬元借款，僅為本件被上訴人請求上訴人應負連帶保證人責任之貸款，則依證人李謝秀端之證述，亦足推認上訴人確有任系爭借款之連帶保證人之情事。又上訴人就該印鑑章確係遭訴外人李正榮盜用乙節，並未能再舉證以實其說，則上訴人主張其印鑑被盜蓋之事實，已難信為真實，自不足以證明其無為本件借款之連帶保證人之情事。再者，對保與否，並非保證契約之成立要件（最高法院四十六年台上字第一六三號判例參照），是以上訴人擔任系爭借款之連帶保證人，縱未經被上訴人確實對保，尚不足單此即認上訴人無為本件本件借款之連帶保證人之情事，是以，上訴人抗辯被上訴人從未派人就系爭借款與上訴人對保，自難命上訴人應負連帶保證人之清償責任云云，並不足採。因之，上訴人以該《約定書》第二十三條係以保證人有為保證行為為前提，而抗辯不得逕以印鑑制度取代當事人之意思表示云云，亦不足以推翻其為本件借款之連帶保證人之事實。則上訴人聲請調閱上訴人昔日之借款或保證資料，即無必要。
（二）上訴人雖另以台灣中小企業銀行總行八十九年三月二十七日之函示：「各營業單位辦理授信案件時，應請連帶保證人於連帶保證書親自簽章，以保障本行債權。目前營業單位於辦理授信案件轉期或續約時，礙於作業時效，僅依按契約書所蓋印鑑與授信約定書留存印鑑相符，即予辦理，致日後案件發生逾期，營業單位訴請連帶保證人履行保證責任時，常因連帶保證人抗辯（例如貸款契據非本人親簽、印鑑係他人盜蓋），而本行徵信人員又無法舉證取得其同意作保之事實，是致遭法院判決本行敗訴，影響本行債權甚鉅」等語，主張銀行授信作業有嚴格之程序云云。惟該函示內容僅在表明爾後台灣中小企業銀行之各營業單位辦理授信案件時，應請連帶保證人於連帶保證書親自簽章，以杜絕爭議，確保該銀行之債權，並非指連帶保證人未於保證書親自簽章，即可不負連帶保證責任，故前開函示，亦不足以為上訴人有利之認定。
（三）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，為民法第二百五十條第一項所明定。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百三十九條及第七百四十條亦分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。查上訴人為連帶保證人之系爭借款屆期未能清償，經被上訴人聲請拍賣抵押物後，尚餘八十六萬一千六百四十元，及自八十九年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之八點九計算之利息，並自八十九年十二月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金未能清償，從而，被上訴人依據連帶保證之法律關係，請求上訴人應與原審共同被告李正聰連帶給付上開尚未清償之借款餘額及利息與違約金，即屬正當。
五、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應與原審共同被告李正聰就系爭借款尚欠餘額負連帶保證責任為可採信，上訴人就該印鑑章確係遭盜用乙節，並未能舉證以實其說，則其抗辯並未同意為系爭借款之連帶保證人之意思表示云云，即無可取。從而，被上訴人依據連帶保證之法律關係，請求上訴人應與原審共同被告李正聰連帶給付尚未清償之八十六萬一千六百四十元，及自八十九年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之八點九計算之利息，並自八十九年十二月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，即屬正當，應予准許。原審因而判命上訴人應與原審共同被告李正聰連帶如數給付，並依被上訴人之聲請，酌定相當之擔保金額後，為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
六、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。查本件命上訴人應給付之金額僅為八十六萬一千六百四十元，並未逾一百萬元，則上訴人對本判決即不得提起第三審上訴，是以本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照），已無假執行之問題，則上訴人猶聲請免為假執行之宣告，自有未合，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年十月三十一日~B法院書記官李淑華