裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第2122號刑事判決
裁判日期：民國93年08月17日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度訴字第二一二二號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人葉智幄律師右列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度偵字第二六二號），本院認不宜簡易判決處刑，改依通常審判成序審理，判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：如附件聲請簡易判決處刑書所示。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例可稽。又「無罪推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。最高法院八十八年台上字第九五四號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此一見解。
三、公訴人認被告甲○○有違反藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品及刑法第二百十六條、二百十條之行使偽造私文書罪嫌，無非係以警員即證人丁○○、輝瑞大藥廠台灣分公司經理即證人丙○○之證言被告之自白，及商標註冊證二份、商標檢索資料一份、照片十六幀、仿冒藥品五十顆（驗餘後四十顆）、行政院衛生署函件等為其主要論據。訊據被告則堅詞否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：因為患有憂鬱症症狀，而有性功能障礙之症狀，為了維持婚姻幸福，從報紙上看到有人販賣威而剛，遂撥電話表示欲購買，當日於台北市○○街麥當勞交易完畢後，放置於背包內，由於背包沒扣好釦子，突然冒出一位陌生人向被告表示前情，就在此時，警察就硬將答辯人帶回警局，說伊販賣威而鋼，被告只是一個無辜之購買者等語；被告選任之辯護人補充辯護稱：（一）被告警局之自白非任意性供述，無證據能力；（二）證人丁○○、丙○○在警局之證言，係審判外之陳述，無證據能力；（三）被告依報紙向自稱為「 鄭啟仁 」之成年男子購買， 鄭員 告知被告該藥為真藥，被告亦認為係真藥，被告遭查獲時無證據可資證明被告有販賣之偽藥事實。
四、經查：
（一）依刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定，檢察官對於被告之犯罪事實，應負舉證責任，此處之「舉證責任」，係指檢察官對於被告之犯罪事實負有提出證據責任及說服責任。
１、就說服責任言，公訴人應負使法院「無庸置疑」的說服責任，當法院確信無懷疑被告可能為無辜者，始能作出對被告有罪之判決，前已敘明。
２、至於提出責任，即所謂「程序法之舉證責任」，檢察官對於證據之提出，應證明到何程度，始能謂之已盡舉證責任？尤其在證據排除之情形，該舉證責任尤值探討。舉例言之，如被告主張自白係刑求取得，而警察機關否認，則究竟誰負有舉證責任？是由被告舉證該自白是刑求取得？抑或由檢察官證明自白非刑求取得？又如證據排除法則中，警方以非法方式取得證據資料，該資料需於審判中排除不得為證據。此時，究由檢察官負舉證責任證明係合法取得？或由被告證明控方是非法取得？倘若就前開程序法的爭執，就其證據內容真實性的關係，可分為兩種態樣：
①證據的排除與證據內容真實性的關係完全無關者。例如證據資料因
為警察未依法定程序實施搜索而得，此種證據資料所以被排除，其目的是在嚇阻警察的違法取證行為，並非因為證據資料的不真實而遭排除。此時，因為證據資料的排除，與證據內容之真實性無關，不會影響案件實質判決之結果，最多只影響「證據排除法則」的目的是否達到，考慮此種程序法舉證責任分配時，無須顧及實體法舉證責任之牽連，可以個別的考慮其舉證程度。亦即，倘若因非法搜索之證據未被排除，只是影響整個刑事訴訟制度是否容許此種證據作為對被告不利之證據而已，並不會因此影響案件之真實性（對照②即明其不同）。此時，要求控方（即自訴人、檢察官）證明到無庸置疑的地步，與排除不真實的證據進入審判程序，藉以防止冤獄誤判之目的無關。故此時，控方之舉證程度，僅要求達到「證據優勢」的程度，控方只要證明該項證據「存在」較「不存在」為可能，法院即可認為其主張之證據有證據能力。
②證據的排除，與證據內容真實性有關者。例如：警察刑求取得被告
之自白，非出於被告之自由意志，內容虛偽且與事實不符，應予以排除者是。此種資料所以被排除，即因證據內容非真實，足以影響實質判決的結果。假若因一個不真實的自白未被排除，裁判者有可能依據該不真實的自白作出錯誤的判決，所以此時當應顧及實體法及程序法之舉證責任分配，避免造成冤獄，而違反刑事訴訟制度「無罪推定」之原則，從而，必須使法院達到「無庸置疑」的程度，法院始可認為該證據有證據能力。
３、就本案言，本件扣案之證物仿冒藥品五十顆（驗餘剩四十顆）及被告之自白，均與斷定被告有無販賣偽藥之構成要件密切相關，故其證據內容均與真實性有關，被告現已否認控方取得這兩項證據之合法性，並否認此兩項證據之證據能力，則檢察官對於該兩項證據之取得方式，是否符合法定程序之事實，應舉證至使本院達到「無庸置疑」的程度。
（二）搜索乃為發現被告或犯罪證據物件，及可得沒收之物，對於被告或第三人之身體、物件及住宅或其他處所，施以搜索檢查之強制處分。
１、不論就被告或第三人而言，搜索乃干預被搜索人之身體、住宅或財產權之處分，因而基於憲法上「法律保留原則」，發動實施搜索處分時必須有法律明文之規定，且應謹守法律設定要件之限制。按刑事訴訟法第一百二十八條第一項規定「搜索，應用搜索票」，顯見我國法律以令狀搜索為原則，除非符合附帶搜索（同法第一百三十條）、逕行搜索（同法第一百三十一條第一項）、緊急搜索（同法第一百三十一條第二項）、同意搜索（同法第一百三十一條之一）等四種無令狀搜索之要件外，無搜索票之搜索所取得之證據，應係違反正當法律程序所取得之證據。
２、違法搜索取得之證據，其效果如何：①美國法就違法搜索、扣押而得之證據，原則上排除其證據能力，惟
例外情形（如：善意之例外、不可避免之例外、污漬清除之例外、獨立來源之例外），則認為有證據能力。
②德國法違法搜索取得之證據，是否具有證據能力，有二派主要見解：
Ⅰ規範保護目的理論：即回溯該項被違反之法規的規範目的，倘取
證過程中，法規範之目的被終局性的侵害；透過使用違法搜索而Ⅱ權衡理論：此理論是逐案衡量之方式，權衡國家訴追之利益及個
人權利保護之必要性、比例原則、違法之輕重程度、犯罪之輕重③現行刑事訴訟法第一百五十八條之四規定「除法律另有規定外，實
施刑事訴訟之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，並於立法理由內謂「．．．法官於個案權衡時，允宜斟酌（一）違背法定程序之情節。（二）違背法定程序時之主觀意圖。（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（四）犯罪所生之危險或實害。（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。（七）證據取得之違法對於被告訴訟上防禦之不利益之程度各種情形，以為認定證據能力有無之標準．．．」，係以權衡理論為主，並兼採規範目的理論與美國法無證據能力例外之情形。
④惟關於搜索應遵守之法定程序，有因基於憲法對於基本權利所做法
律保留之規定，而在刑事訴訟法上明文化者（如搜索應以令狀主義為主，原則上應有刑事訴訟法第一百二十二條「必要時」、「正當理由」等發動原因）；有非基於憲法保障之權利而來，僅在法律位階上，對於實施搜索之方式，予以設限者（如同法第一百二十三條，搜索婦女之身體，應命婦女行之），此兩種情形，是否在權衡如前述最高法院所稱事實時（即考量查獲之安非他命數量龐大，且為政府公告查禁之違禁物），因認為所侵害者係超個人法益（或稱國家法益），即認無差別待遇之必要，實值深酌。是否因為所侵害者是超個人法益，則國家偵查機關所為之任何非法之搜索，均有證據能力，而棄憲法所保障基本權利於不顧？因而推認只要是認為法益侵害較為重大者，或社會較為囑目者，偵查機關即得肆無忌憚非法搜索？本院認基於憲法基本權利法律保留原則，凡違反該法律保留原則，非依法定程序取得之證據，應採取否認其證據能力為原則，於例外之情形，方肯認其證據能力，始符合憲法保障人民基本權利之意旨。
（三）扣案之仿冒威而剛五十顆（驗餘剩四十顆）無證據能力：
１、警員即證人丁○○於偵查中證稱：當時是輝瑞藥廠來舉發，我們在興安街埋伏抓到的，是藥廠的丙○○跟我們說賣假藥的在現場，丙○○帶我們過去指認是他，我們叫他把東西拿出來，他就從包包內拿威而剛拿出來，我們就帶回去派出所做筆錄云云（見偵卷第六一頁背面、六二頁正面），審判時到庭證稱：偵查所述應為事實，這個案子我已完全不記得了云云（見本院九十三年八月三日審判筆錄）。而偵卷內並無任何搜索票或搜索扣押筆錄存在，倘警員丁○○證述屬實，本案之查獲，係依據證人丙○○之告發，並提供被告刻正在台北市○○街交易之線索，警員依刑事訴訟法第八十八條第一項，認被告係現行犯而逮捕被告，並依同法第一百三十條之附帶搜索，扣得本案仿冒威而剛之事實。
２、但經傳喚證人丙○○到庭證稱：九十一年四月三十日警方查獲被告時，我不在場，也沒有去興安街。當日下午五點多時，接到警方的電話後，到警局辨認扣案藥丸之真偽等語（見本院九十三年五月十一日審判筆錄）。依據證人丙○○之證言，伊並無舉發被告販賣偽藥之事實，則警方如何能得知被告有販賣偽藥之行為，而據以查獲被告，即有可疑。而證人丙○○又證稱尚無至台北市○○街指認被告，並由警方據以查獲被告之事實，足見警員丁○○的證言並不可採。
３、依據前述四（一）所述，本件扣案之仿冒威而剛五十顆（驗餘後四十顆），既係控方用來佐證被告有販賣偽藥之行為，該項證物是否應予排除，與證據內容之真實性有關，公訴人對其取得方式之舉證責任，應使本院到達「無庸置疑」之程度。而證人丁○○之證言既與證人張博勝之證言不一致，足見警方尚非依據證人丙○○之指訴，而得知被告有犯罪行為進行逮捕、搜索及扣押，從而，並不符合刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索、同法第一百三十一條第一項逕行搜索、及同法第一百三十一條第二項緊急搜索之法定要件。
４、再者，本件於無任何人檢舉被告有販賣偽藥之行為，則據警員丁○○證稱；伊在場叫被告把東西拿出來，被告就從包包內拿威而剛拿出來之證詞，是否構成「被告同意搜索」，而符合刑事訴訟法第一百三十一條之一無令狀搜索之要件？本院以基於國家與個人間的權力落差，以及伴隨的資訊落差，人民常因警員出現門口或攔路臨檢時，對於警員使用的詢問語句「可以讓我進去看看嗎？」「可以打開包包給我檢查嗎？」等詢問語句，誤以為法律上有配合之義務，並不能因此即認為有自願性的同意。除非有搜索發動之原因，或有積極之證據足以證明被告明瞭同意搜索之性質，而自願放棄憲法保障其身體權、財產權或居住權之積極證據，始能認為被告有同意搜索之行為。否則無異於使人民在任何情況下，有忍受偵查機關任意侵害其憲法上基本權利之義務。本件事後亦無被告簽署搜索同意書，則被告有無同意搜索之事實，即有疑問。爰是，亦無法認定為經被告同意而搜索。
５、綜合上述，本件尚無積極之證據足資證明扣案仿冒威而剛五十顆係基於法定程序而得，故該項證據，應無證據能力。
（四）公訴人提出之其他證據，亦不能證明被告犯罪，蓋：
１、證人丙○○未證稱被告有販賣偽藥之事實。
２、證人丁○○之證詞，與證人丙○○之證言並不符合，無法證明被告在台北市○○街因販賣偽藥，經證人丙○○檢舉而會同證人丁○○查獲之事實。
３、商標註冊證二份、商標檢索資料一份、照片十六幀，僅係輝瑞藥廠提出真品之相關照片與證明，今扣案之偽藥既無證據能力，尚不能依此三項證據即認定被告有販賣偽藥、違反商標法、行使偽造私文書之犯行。
４、被告雖於警詢中供稱；伊受僱於自稱鄭啟仁（行動電話號碼0000000000）之成年男子，每個月固定薪水新台幣（下同）二萬七千元，鄭啟仁告訴伊藥品是真的云云（見偵卷第十一頁背面）；或於偵查中供稱：我沒賣，我幫他（鄭啟仁）送貨，不知道威而剛是仿冒的云云（見同偵卷第三十頁背面），與其審判中否認犯罪之供述不相符合。
①經調查該0000000000號行動電話為乙○○所有，本院多
次傳喚證人乙○○均未到庭，則被告警訊及偵查時之供述，是否即與真實相符，已屬有疑。
②縱然被告在警訊及偵查時之供述為可採（假設語句），依刑事訴訟
法第一百五十六條第二項之規定，亦不得以被告之自白，作為有罪判決之唯一證據。
５、由是可知，卷內證據僅能證明被告持有偽藥之事實，尚無何積極證據證明被告有販賣之意圖及販賣之事實，則亦無法證明被告有違反商標法及行使偽造私文書之事實。
（五）此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指訴之違反藥事法、商標法及行使偽造私文書犯行，因不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官孟令士到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十七日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
審判長法官李英勇
法官郭惠玲法官趙子榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林鈴芬中華民國九十三年八月二十日