裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1084號刑事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1084號上訴人即被告 林兆南 選任辯護人 李詩楷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第130號，中華民國102年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第3258號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林兆南犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑伍年，扣案搭配門號0000000000號之行動電話機壹支沒收；未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣壹仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林兆南（綽號「 阿亮 」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命事宜之聯絡電話，分別於如附表一編號
1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之價額及方式，販賣如附表一編號1、2所示之第三級毒品愷他命予王 嘉豪 及 張凱駿 以營利（詳細之販賣毒品時間、地點、對象、方式均詳如附表一編號1、2所載）。嗣因警方對林兆南持用之前揭行動電話門號實施通訊監察，復持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票及臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於100年12月13日11時50分許，前往新北市○○區○○路○○○巷○○號林兆南住處搜索，並拘提林兆南，暨扣得林兆南所有供聯絡販賣第三級毒品所用之行動電話1支（內含以 林仲豪 名義申領之門號0000000000號SIM卡），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺灣臺北地方法院判決管轄錯誤移送至臺灣新北地方法院。
理由
壹、證據能力部分
一、按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度臺上字第6321號判決意旨參照）；又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issueonfact）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issueoncredibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用（最高法院98年度臺上字第949號判決意旨參照）。本件證人 王嘉豪 、張凱駿之警詢筆錄係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且被告之辯護人於本院準備程序中亦當庭表明此部分之警詢筆錄無證據能力，是依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，證人王嘉豪、張凱駿於警詢時之陳述自無證據能力。惟證人王嘉豪、張凱駿於警詢時之陳述雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據同法第159條之5規定甚明。本件以下認定事實所引用之其他卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告林兆南固供承有於附表二所示時間，持門號0000000000號行動電話分別與王嘉豪、張凱駿通話，並於附表一所示時、地與王嘉豪及張凱駿見面等事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：王嘉豪、張凱駿在電話中是要跟伊借錢，分別借3萬元，伊是從暗語中知道他們要跟伊借錢，例如「抽一下」代表要抽利息，見面後他們就跟伊說要借多少錢，伊出借的錢都是做水電存下來的，之前他們也有向伊借錢，借幾次伊忘了，都是幾千元，當時有約定一個月還，利息5趴，伊借錢給他們可以賺利息，後來他們都有還錢；伊不知道他們有無吸毒，亦無販賣毒品給他們云云。辯護人則為被告辯護稱：證人王嘉豪、張凱駿於警詢及偵查中雖指述被告有販賣毒品愷他命予渠等之行為，然於原審審理中已具結作證改稱卷內監聽譯文之內容是要向被告借錢之內容，核與被告偵審中所辯相符；而扣案的磅秤是被告用來秤做水電剩下的電線用，不是用來秤毒品、分裝毒品之用云云。惟查：
㈠被告有附表一編號1所示時間、地點販賣300元第三級毒品
愷他命1公克予王嘉豪之事實，業據證人王嘉豪於100年12月14日偵查中證稱：在10月25日晚上，伊用門號0000000000號行動電話打電話給被告的0000000000號行動電話，問被告有沒有K他命，後來就約○○○區○○路樓下公園路邊交易，伊付給被告300元，被告交給伊1公克K他命，而附表二編號1所示通訊監察譯文是伊跟被告對話，內容在講要買
K他命，電話掛了10幾分鐘就約在公園那裡交易了，伊與被告從國中認識至今等語（見臺北地檢署101偵字第3258號偵查卷（下稱偵查卷）第330頁、第331頁）。又經警依臺灣臺北地方法院核發之通訊監察書對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，查得被告與王嘉豪所使用0000000000號，於附表二編號1所示時間為附表二編號1所示通訊監察譯文內容，有臺灣臺北地方法院100年聲監字第992號、100年聲監字第1008號、100年聲監續字第790號通訊監察書、附表二編號1所載之通訊監察譯文各1件在卷可佐（見偵查卷第79至81頁、第92頁），而被告與證人王嘉豪有附表二編號1所示對話等事實，亦為被告所不爭執，且該附表二編號1所載通話內容核與證人王嘉豪於偵查中所稱雙方交易之情節互核一致，足見證人王嘉豪上開於偵查中之證言，應屬實情，應堪採信。
㈡被告有附表一編號2所示時間、地點販賣1000元第三級毒品
愷他命3公克予張凱駿之事實，業據證人張凱駿於100年12月13日偵查中證稱：伊有打電話給被告，伊都叫被告「阿亮」，今天才知道被告叫林兆南，在電話中說的「下面」就是K他命，「1+2」就是指3，是向被告買3公克的K他命，電話掛了以後，伊到被告家附近去拿的，是○○○區○○路的一條巷子拿的，在巷子裡伊付給被告1千元，被告當場拿了1小包K他命給伊，伊就離開了，當初別人介紹伊認識被告時，就是要買毒品，伊和被告除了買毒品會聯絡外，沒有其他交情，伊跟被告沒有仇恨等語（見偵查卷第322頁背面、第323頁）。又經警依臺灣臺北地方法院核發之通訊監察書對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，查得被告與張凱駿所使用0000000000號，於附表二編號2所示時間為附表二編號2所示通訊監察譯文內容，有臺灣臺北地方法院100年聲監字第992號、100年聲監字第1008號、100年聲監續字第790號通訊監察書、附表二編號2所載之通訊監察譯文各1件在卷可佐（見偵查卷第79至81頁、第93頁），而被告與證人張凱駿有附表二編號2所示對話內容等事實，亦為被告所不爭執，而該附表二編號2所載通話內容核與證人張凱駿於偵查中所稱雙方交易之情節互核一致，足認證人張凱駿於偵查中之證言，應屬事實，亦堪採信。
㈢至證人王嘉豪雖於臺灣臺北地方法院101年度訴字第402號
審理被告違反毒品危害防制條例案件時翻異其詞，改證稱：監聽譯文中伊打電話是要向被告借3萬元，電話中所謂「抽一下」就是借3萬元，1個月要抽百分之5的利息，伊在偵查中因為緊張所以亂講話，在偵查中提到11月初與被告還有一次毒品交易，沒有任何人強迫伊，實際上伊是跟少爺買的
1包350元，伊之前有跟被告借過錢，上次只借2千元沒有算利息等語（見該臺灣臺北地方法院案卷第67頁背面至69頁正面）；證人王嘉豪上開於臺灣臺北地方法院審理之證述雖與偵查中所證向被告購買毒品愷他命之情節不符，然衡酌證人王嘉豪為成年並具智識之人，且依證人王嘉豪於警詢時供稱：於查獲2至3個月前就開始吸食K他命等語（見偵查卷第58頁），則證人王嘉豪係施用毒品之人斷無不知國家將科以販毒者嚴峻刑罰，則被告究係借款給伊或販賣毒品，攸關被告有無涉罪甚鉅，證人王嘉豪豈會無法辨識其與被告通話係為借貸款項或是毒品交易，且倘若二人確係為借貸款項而通話，證人王嘉豪又豈有於偵查中即逕指被告是販賣第三級毒品愷他命予其，並詳加交代二人毒品交易之時間、地點、數量、金額，而自陷涉嫌偽證之理。又被告於100年12月13日警詢時供稱與王嘉豪沒有糾紛，王嘉豪是跟伊借款1萬元或2萬元，正確金額忘記了等語（見偵查卷第16頁），而於臺灣臺北地方法院101年9月24日訊問時供稱：與王嘉豪認識已經好幾年，王嘉豪是向伊借款3萬元，除了該次借款外沒有其他借款等語（見臺灣臺北地方法院卷101年9月24日審理筆錄第3頁），嗣於本院審理時復供稱：王嘉豪之前有跟伊借過錢，借幾次伊忘了，都是幾千元，這次借3萬元，當時有約定一個月還，利息5趴，後來他們都有還錢云云（見本院卷第36頁），被告就借款與證人王嘉豪之次數乙節，前後供述已有不一，且與證人王嘉豪上開於臺灣臺北地方法院審理證稱有2次亦有不符；而被告於臺灣臺北地方法院審理時並供稱：王嘉豪向伊借錢的詳細時間伊忘記了，沒有簽借據，也沒有現金提款紀錄等語（見臺灣臺北地方法院卷
101年9月24日審理筆錄第3頁），則若被告僅有借款1次與證人王嘉豪，為事後順利向證人王嘉豪催討借款，何以竟未書立何借據以玆憑據，且竟就借款給證人王嘉豪之金額前後所述不一，被告就此所辯是否屬實，已有可疑。況稽諸證人王嘉豪於臺灣臺北地方法院審理中係與被告同庭，其面對被告而證述他人犯罪行為時，原有相當心理壓力，此相較於證人王嘉豪於警詢、偵查中接受詢問時，因未與被告同庭，當較無來自當面指證毒品來源之壓力而出於虛偽不實證述，或事後串謀而故為迴護上游毒販之機會，則證人王嘉豪於臺灣臺北地方法院審理中證述是要向被告借款等情，非無係為迴護被告之詞，不可採信，況查朋友間金錢之往來而互為借貸，本屬正常而為常有之事，並非屬隱私而為不可告人之事，以本件證人王嘉豪若確係以電話向被告借貸金錢，既非屬違法或不可告人之事，何不於電話中明講所欲借貸之金額及借款條件，又何需以隱密之暗語代之，實有違常理，是當以證人王嘉豪於偵查中證詞較堪採信。
㈣至證人張凱駿雖於臺灣臺北地方法院上開案件審理中亦翻異
前詞，改證稱：伊與被告在電話中講的是要向被告借錢，該譯文提到「就是下面啦」就是借2千元，譯文中「你現在那邊1+2OK嗎」是1萬加2千的意思等語（見臺灣臺北地方法院卷第69頁背面至第70頁），核與其於偵查中所證述向被告購買毒品愷他命之情節不符，然依證人張凱駿於警詢時供稱於查獲前4個月即開始施用毒品K他命等語（見偵查卷第54頁），則證人張凱駿係施用毒品之人斷無不知國家將科以販毒者嚴峻刑罰，則被告究係借款予伊或販賣毒品，攸關被告有無涉罪甚鉅，證人張凱駿豈會無法辨識其與被告通話係為借貸款項或是毒品交易，且倘若二人確係為借貸款項而通話，證人張凱駿又何以於偵查中即逕指被告是販賣第三級毒品愷他命予其，並詳加交代二人毒品交易之時間、地點、數量、金額，而自陷涉嫌偽證之理。又被告前於100年12月13日於警詢時供稱：伊一開始以為張凱駿要借錢，但後來聽不懂張凱駿在講什麼，所以跟張凱駿說等一下打電話給伊，聽不懂張凱駿電話中說的「1+2」跟「下面」是什麼東西等語（見偵查卷第16頁），被告於同日偵查中則改稱「1+2」是要給伊借3萬元，「下面」則是聽不懂，並沒有借款3萬元給張凱駿等語（見偵查卷第307頁），而於臺灣臺北地方法院
101年9月24日訊問時又改稱：是借款3萬元給張凱駿，只有借款這1次，張凱駿還沒還款等語（見臺灣臺北地方法院卷第48頁背面），嗣於本院審理時則供稱：張凱駿之前有跟伊借過錢，借幾次伊忘了，都是幾千元，這次借3萬元，當時有約定一個月還，利息5趴，後來他們都有還錢云云（見本院卷第36頁），被告就借款與證人張凱駿之次數、張凱駿電話中所講暗語是何意、借款有無交付給張凱駿、張凱駿是否已返還借款等重要情節，前後供述已有不一，且就借款之金額，被告所供稱借款為3萬元，亦核與證人張凱駿於臺灣臺北地方法院審理時證稱借款1萬2千元之證述內容大相逕庭，且被告於臺灣臺北地方法院審理時並供稱：張凱駿借錢的詳細時間伊不確定，也沒有借據及提款紀錄等語（見臺灣臺北地方法院卷第48頁背面），則若被告確有借款給證人張凱駿，3萬元之金額非小，為事後順利催討借款，被告何以竟未書立何書面憑據，且就借款給證人張凱駿之金額竟前後所述不一，被告就此所辯是否屬實，已有可疑。再稽諸證人張凱駿於臺灣臺北地方法院審理中係與被告同庭，其面對被告而證述他人犯罪行為時，原有相當心理壓力，此相較於證人張凱駿於警詢、偵查中接受詢問時，因未與被告同庭，當較無來自當面指證毒品來源之壓力而出於虛偽不實證述，或事後串謀而故為迴護上游毒販之機會，則證人張凱駿於臺灣臺北地方法院審理中證述是要向被告借款等情，應為迴護被告之詞，不可採信，況查朋友間金錢之往來而互為借貸，本屬正常而為常有之事，並非屬隱私而為不可告人之事，以本件證人張凱駿若確係以電話向被告借貸金錢，既非屬違法或不可告人之事，何不於電話中明講所欲借貸之金額及借款條件，又何需以隱密之暗語代之，致未能確切明瞭互為通話之意涵，實有違常理，是當以證人張凱駿於偵查中證詞較堪採信。
㈤一般毒品買賣雙方於電話通聯中，大多係以暗語、代詞，甚
用一般人日常生活難以理解之略詞溝通毒品交易事項，此毋寧屬常態，亦為本院審理販賣毒品案件所已知悉之事實，再觀諸前揭通訊監察譯文之內容，雙方雖未言明買賣毒品愷他命，惟衡以毒品愷他命係第三級毒品，無論販賣或持有，均屬重大之違法行為，而為治安機關所嚴查，此為眾所週知，故毒品之交易概於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「K他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決要旨參照）。經查本件通訊監察譯文，固未見雙方明言購買毒品之種類、數量、價額等說詞，惟依證人王嘉豪、張凱駿前揭證詞，並參酌上開通訊內容確有「抽一下那一種」、「就是下面啦」、「1+2」、「就是之前那個1阿、然後另外2」等語，衡情倘若上揭通訊內容與毒品愷他命之買賣無關，而僅係證人王嘉豪、張凱駿借錢且為第1次借錢等類之通話，則渠等直接在電話中言明借貸金額、利息等節即可，何須大費周章以一般人難以理解之暗語代之，復在電話中避談相關細節，此殊與一般無關犯罪或不可語人於外之通話內容不同；且依社會一般之通念，前揭通訊監察之對話內容，已足以辨明被告與證人間所交易標的物之毒品品項及數量，又被告於接聽證人王嘉豪、張凱駿撥打之電話後，對於渠等來電目的係為購買毒品愷他命乙事應當知之甚詳，毋須對方明示欲購買之毒品名稱及價額等，雙方即有充分默契及瞭解所要進行之交易內容，旋至約定之地點進行交易，可見雙方有相當之默契及交易經驗，而被告對於來電者之購毒需求，當下即可自行應允之，毫無遲疑，足徵被告確以上揭行動電話門號，先後與證人王嘉豪、張凱駿聯絡毒品愷他命之買賣與交付事宜；是上開通訊監察譯文自足以佐證被告有販賣毒品愷他命予證人王嘉豪、張凱駿之犯行。況證人王嘉豪、張凱駿就渠等向被告購買毒品之種類與價量、如何購買毒品及接觸交易等情節，皆已於偵查中明確證述在卷，前揭購買毒品愷他命之交易事項及經過情節，苟非證人王嘉豪、張凱駿親身經歷見聞，豈能為如此詳實而明確之陳述。是被告上開所辯各節及辯護意旨所執，均屬事後推諉卸責之詞，要無可採。
㈥又販賣毒品之方式與態樣不一，有大盤、中盤或小型毒梟分
裝毒品販賣多人，亦有施用者之間偶發性小型零星交易；前者或須持有大量毒品、使用磅秤、帳冊或分裝袋作為販賣工具，後者則未必須藉助上述工具即可完成，況縱屬前者，司法警察查獲販賣毒品之行為人時，在其居住處或身上曾否查獲毒品、磅秤、分裝袋，與其是否應擔負販賣毒品罪責，並無必然關聯，依偵查實務之運作，因販賣毒品係重大違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，多半皆以透過電話通聯並以代號、暗語等隱晦方式暗中進行，故未能查獲毒品、現金、磅秤、分裝器具、夾鏈袋等相關物證之案件，亦所在多有。是以，本院依憑前述證據資料，認已足資證明被告有本案販賣毒品愷他命之犯行，縱未查獲在被告或買受人處有相關毒品愷他命或上述供販毒、吸毒工具充為佐證，亦不影響本案犯罪事實之認定，況本案乃警察機關事後根據通訊監察譯文循線查證而偵辦，查獲當時相關毒品交易早已完成，本難期扣得相關之物證，且被告遭查獲時，其身上或住處內未有毒品愷他命，亦與前述被告之買賣交易模式相合，尚不得以此執為被告有利之認定。
㈦復按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕
，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；次按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。茲查毒品愷他命之價格不低，取得不易，被告如附表一編號1、2所示與證人王嘉豪、張凱駿聯繫販賣交付毒品愷他命之過程，均係約定以現金交易，非如一般單純轉讓毒品者僅係談及交付毒品之數量，此應係慮及從事販賣毒品之風險極高、利潤有限之故，是被告如此精於計算，堪認其具營利意圖，況依證人王嘉豪、張凱駿於偵查中亦均證述係向被告「買」毒品等語明確，再以販賣毒品愷他命乃可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦可隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，而愷他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，是茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖無可查證被告賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販賣毒品愷他命時，當有意圖營利之犯意，自可認定，兼以愷他命毒品價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，刑責甚重，而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，業如前述，是本案被告販賣毒品愷他命犯行若無利可圖，被告豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告販入毒品愷他命之價格必較售出價格低廉。從而，被告販賣愷他命之價格必較其買入之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
㈧綜上所述，被告販賣毒品愷他命之價格應較其買入之價格為
高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。被告上開所辯各節，委無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告林兆南所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告本次販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重未達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題；再毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案自無被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言，附此敘明。查被告販賣第三級毒品予王嘉豪、張凱駿各1次之間，犯意各別，且係分別所為，應予分論併罰。
三、原審就被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。
義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第20
5條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年台上字第7069號判決要旨參照）。本案扣案之門號0000000000號SIM卡申登名義人為林仲豪，有遠傳資料查詢在卷可稽（見本院卷第41頁），並非屬被告所有，核與毒品危害防制條例第19條第1項規定不符，自不應予宣告沒收，原審以該SIM卡門號係被告所有供犯本件販賣毒品所用，而併與手機宣告沒收，實有未合。是被告上訴意旨猶執陳詞否認有販賣第三級毒品犯行，固無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。查毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣毒品愷他命經查獲之次數僅有2次，且各次販賣之數量亦屬微量，可責性應屬較輕，是以被告所犯情節論，惡性尚非重大不赦，兼衡被告前均無犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，素行尚非不良，且其於本件行為時年僅24歲，可知其非無係因年輕識淺，一時失慮始誤入歧途，仍有回歸正途之積極可能，自不宜遽論重刑，是本件若處以所犯之罪之法定本刑而科處最輕本刑五年以上有期徒刑，仍屬過重，是本件被告所為實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。並審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，詎其竟不思此途，無視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，提供他人施用毒品愷他命之來源，有因而危害不特定人之生命、身體，並妨害社會秩序及治安，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告犯後矢口否認犯行，犯後態度不佳，自應嚴厲規範，惟另考量被告無前科紀錄，業如前述，素行尚非不良，且查獲之販賣毒品愷他命之數量屬小額，所得金額亦相對有限，及被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及其家庭狀況等一切情狀，分別就被告所犯二次販賣第三級毒品罪，各量處有期徒刑2年8月、3年，並定應執行有期徒刑5年，以資懲儆。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參見最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨）。經查：本件扣案原搭配門號0000000000號之手機1支，乃被告所有，並供被告犯附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品犯行所用，此據被告於本院審理時供明無誤（見本院卷第36頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯上開犯行之主文項內，併予宣告沒收。再被告於附表一編號1、2所示販賣第三級毒品犯行之所得分別為3百元、1千元，既未扣案，自應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定，於被告上開各該犯行之主文項內分別諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以其之財產抵償之。至被告另經警方扣得搭配門號0000000000號之手機1支（含該門號SIM卡1枚），依前揭卷附通訊監察譯文所載，該等門號並未經被告使用於本件販毒之用，自難認與本件販毒有何關聯，自不予宣告沒收；再扣案之電子磅秤1台及本票
7張，業據被告供稱電子磅秤是其工作上為供量電線所用，而扣案本票是其債務人借錢所簽立等語，則本件既無證據認該電子磅秤及本票7張與本案之販毒行為有何關聯，亦不予宣告沒收；另扣案之門號0000000000號SIM卡申登名義人為林仲豪，有遠傳資料查詢在卷可稽（見本院卷第41頁），並非屬被告所有，且非屬違禁物，亦核與毒品危害防制條例第19條第1項規定不符（已如上述），自不應予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年6月5日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國102年6月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────┬───┬─────┬─────────┬────┬────┬────────────┐│編│販賣毒品│交付毒品│販賣毒│販賣之毒品│販賣毒品之經過│販毒所得│是否完成│罪名及宣告刑││號│之時間│之地點│品之對││││交易暨通││││││象││││訊監察譯││││││││││文之偵查││││││││││卷頁數││├─┼────┼────┼───┼─────┼─────────┼────┼────┼────────────┤│1│100年10│新北市中│王嘉豪│300元之愷│王嘉豪以所使用門號│300元│是；見偵│林兆南販賣第三級毒品，處│││月25日下│和區民樂││他命1公克│0000000000號行動電││查卷第92│有期徒刑貳年捌月，扣案內│││午8時46│公園之路│││話撥打林兆南所使用││頁│之0000000000號行動電話壹│││分後約10│邊│││其所有之扣案門號│││支沒收；未扣案販賣第三級│││幾分許││││0000000000號行動電│││毒品所得新臺幣參佰元沒收│││││││話洽談購買愷他命事│││，如全部或一部不能沒收時│││││││宜後，由王嘉豪於左│││，以其財產抵償之。│││││││開時、地交付現金││││││││││300元予林兆南，林││││││││││兆南即將左列毒品交││││││││││付予王嘉豪。││││├─┼────┼────┼───┼─────┼─────────┼────┼────┼────────────┤│2│100年10│新北市中│張凱駿│1000元之愷│張凱駿以所使用門號│1,000元│是；見偵│林兆南販賣第三級毒品，處│││月29日2│和 區員山 ││他命3公克│0000000000號行動電││查卷第93│有期徒刑參年，扣案之0981│││時49分許│路177巷│││話撥打林兆南所使用││頁│272304號行動電話壹支沒收│││後不久│巷口│││其所有之扣案門號│││；未扣案販賣第三級毒品所│││││││0000000000號行動電│││得新臺幣壹仟元沒收，如全│││││││話聯絡購買愷他命事│││部或一部不能沒收時，以其│││││││宜後，由張凱駿於左│││財產抵償之。│││││││開時、地，交付現金││││││││││1,000元予林兆南，││││││││││林兆南即將左列毒品││││││││││交付予張凱駿。││││└─┴────┴────┴───┴─────┴─────────┴────┴────┴────────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────────┐│編號│通話日期│監察：A│對方：B│通話內容譯文││││姓名及號碼│姓名及號碼││├──┼────┼─────┼─────┼───────────┤│1│100年10│林兆南│王嘉豪│A：喂，你好│││月25日8│0000000000│0000000000│B： 阿亮歐 │││時46分│││A：恩、你是誰││││││B：嘉豪阿││││││A： 安怎 ││││││B：你在哪裡阿││││││A：我在公園阿││││││B：你們在幹嘛阿││││││A：沒有阿在聊天阿││││││B：我等一下要拿一下錢││││││A：好好要多少││││││B：不多啦，就是抽一下││││││那一種││││││A：抽一下那一種││││││B：好好│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┤│2│100年10│林兆南│張凱駿│B：喂、 亮哥 、阿亮│││月29日2│0000000000│0000000000│A：你是誰│││時49分許│││B：我凱毛││││││A：怎樣││││││B：你現在那邊1+2OK嗎││││││A：1+2？││││││B：恩就之前那個1 阿然 ││││││後另外2││││││A：什麼叫另外2我聽不懂││││││B：就是下面啦││││││A：ㄜ下面喔、我不知道││││││耶、我要看一下││││││B：真的假的││││││A：我等一下打給你好不││││││好││││││B：好│└──┴────┴─────┴─────┴───────────┘