最高法院96年度台上字第530號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第530號刑事判決

裁判日期：民國96年01月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五三０號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一三七一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三六四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○並非自願性同意搜索，故警方人員在八九五六─MG自小客車上及在屏東縣○○鎮○○路○○○巷○號搜獲之槍、彈，不能作為上訴人犯罪之證據，原判決遽採為上訴人犯罪之基礎，有判決理由不備之違誤。㈡本件扣案之槍、彈，上訴人已自白係向 張士哲 購買，原審未依職權傳喚或拘提張士哲到庭訊問，亦未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑，顯有調查未盡及判決理由不備之違誤等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。係依憑上訴人對於其於民國九十四年六月十五日晚上八時許，在屏東縣內埔鄉某地，向綽號「 阿德 」者，以新台幣（下同）十七萬元購買仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍，仿該廠M9型半自動手槍及仿該廠93R半自動手槍之改造手槍各一支及制式子彈四十二顆（鑑定試射五顆）之事實，供認不諱。核與證人 施獎香 於原審供證情節相符。復有上開槍、彈扣案足稽。而該等扣案手槍分別係以仿BERETTA廠92FS型半自動手槍、仿該廠M9型半自動手槍及仿該廠93R半自動手槍所製造之玩具手槍改造而成，可擊發子彈或底火，具有殺傷力；扣案子彈四十二顆則均係口徑9mm制式子彈，具有殺傷力等情，亦據內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局刑鑑字第0940118682號槍彈鑑定書一份在卷可考，為其論罪之基礎。並說明㈠本件警方人員搜索停放在屏東縣○○鎮○○路○○○號茂榮骨科診所前之八九五六─MG自用小客車，及上訴人與 謝碧蓮 同居處所屏東縣○○鎮○○路○○○巷○號住宅，係經上訴人自願同意，業據證人即高雄市政府警察局警察大隊分隊長 鍾春龍 、警員 黃詠佐 分別於第一審及原審法院供證屬實。黃詠佐並說明上訴人係因發見警方將聲請檢察官逕行搜索之故，始同意警方進行搜索等語。復有自願搜索同意書二份、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄一份附卷可憑。上訴人所辯：本件並非上訴人自願同意搜索，因警方係違法搜索，其違法搜索扣得之槍、彈，不得作為上訴人犯罪之證據云云，不足採信。㈡上訴人所辯：屏東縣○○鎮○○路○○○巷○號非伊住所，伊無權同意警方搜索云云，及證人謝碧蓮嗣後附和上訴人，改稱上訴人未在該處居住等語，均難採信。㈢上訴人對於上開槍、彈來源，先供稱：係以十七萬元向綽號「阿德」購買；繼供謂：係「阿德」拿來向伊質押借錢；嗣又稱：係張士哲（或 張士澤 ）之人向伊借款，而將槍、彈質押寄藏在伊處所各等語，其所供前後已有不符。況上訴人所舉證人施獎香於檢察官偵查及原審調查時，均不能證明上訴人之槍、彈係向張士哲購買。而上訴人及其辯護人聲請傳喚之證人張士哲經原審傳喚未到庭後，上訴人及其辯護人已當庭表示捨棄聲請傳喚證人張士哲，有審判筆錄可按。本件事證已臻明確，核無再予傳喚必要等理由綦詳。按因上訴人所供本件槍、彈之來源，前後不一致。又上訴人聲請傳喚之證人施獎香亦不能證明該槍、彈係張士哲交付予上訴人。再者原審雖曾因上訴人及其辯護人之聲請傳喚證人張士哲，因證人張士哲未到庭，上訴人及其辯護人旋即於審判期日捨棄聲請傳喚該證人，均如前述。則原判決綜合全部證據資料，認上訴人所辯：扣案之槍、彈係張士哲交付予伊云云，並無依據，而未依職權再行傳喚證人張士哲，核與刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應予審判期日調查之證據而未予調查」之情形，不相符合。足徵本件並未有經上訴人供述其持有槍、彈之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情事，已如前述，即不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕或免除其刑。上訴意旨㈡所陳，不得據為第三審上訴之適法理由。另證人鍾春龍於第一審法院證稱：「我們分兩邊，從車的左右兩側玻璃觀看他的動作，發現他（上訴人）駕駛座旁邊有手槍滑套，這時候我們就拔槍警戒」等語。足證警方人員掏槍係因發現上訴人駕駛之自小客車內有手槍滑套，警覺上訴人可能持有槍、彈，而拔槍警戒，並非強暴、脅迫上訴人同意搜索上開自小客車及其住處，上訴意旨㈠認上訴人並非自願同意搜索云云，核與卷內資料不符，殊非第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，係就原審取捨證據，認定事實職權之行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實問題之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十九日
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