裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1371號刑事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1371號上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1119號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3649號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑貳年，扣案第一級毒品海洛因捌包（合計空包裝重捌點肆柒公克，淨重壹佰伍拾柒點壹伍公克）沒收銷燬之。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案改造手槍叁支（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）及子彈叁拾柒顆均沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因捌包（合計空包裝重捌點肆柒公克，淨重壹佰伍拾柒點壹伍公克）沒收銷燬之；扣案改造手槍叁支（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）及子彈叁拾柒顆均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有，竟於民國（下同）94年4月後之某日，在屏東縣○○鎮○○路○○巷○號其與女友庚○○同居處，受其朋友乙○○之託，為之寄藏乙○○甫從屏東縣恒春鎮拿回之海洛因8包（淨重157.15公克）、安非他命2包、千斤頂1支、磅秤1台及夾鏈袋11個，而持有之。又其明知非經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍於同年6月15日晚上8時許，在屏東縣內埔鄉某處，向綽號「阿德」、真實姓名不詳之成年男子，以新台幣（下同）17萬元之總價購買仿BERETTA廠92FS型半自動手槍、仿該廠M9型半自動手槍及仿該廠93R半自動手槍等所製造之玩具手槍所改造而成、具有殺傷力之改造手槍共3枝（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號，均含彈匣）及制式子彈42顆後，藏放在上開屏東縣○○鎮○○路○○巷○號居所內而持有。嗣於94年7月27日下午15時30分許，為警在屏東縣○○鎮○○路○○○號「茂榮骨科診所」前停車場攔檢，經其同意後，在其所駕駛之車號0000-00自用小客車內搜索扣得手槍滑套1個（為前開編號為0000000000手槍之零件）及海洛因毒品1包；另再依車內搜得之收據，查知其現居處所地址為屏東縣○○鎮○○路○○巷○號，並經其同意後，在該處所內，搜索扣得上述槍彈、海洛因7包（與上揭扣案之1包海洛因毒品，合計空包裝重8.47公克，淨重
157.15公克，純質淨重139.52公克，純度百分之88.78）、安非他命2包（此部分檢察官認甲○○涉有施用安非他命毒品罪嫌，另案函併原審法院審理）及夾鏈袋11個、磅秤1台、千斤頂1具而查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。被告甲○○及其選任辯護人雖主張警方在被告上開居所及其所駕駛之車號0000-00自用小客車內搜索，並未經被告之同意，搜索並非合法，因搜索所得之物品並無證據能力云云，但查，查獲本案警方人員在搜索屏東縣○○鎮○○路○○巷○號住宅及上開車輛前，雖未持有法院核發之搜索票，然曾先經被告同意，及由被告在自願搜索同意書上簽名後始行搜索一情，已據證人即高雄市政警察局刑事警察大隊分隊長 鍾春龍 於原審審理中結證屬實（見原審卷第96頁至第99頁），證人即查獲本案之警員己○○於本院審理時亦結證稱：被告原不告訴警方向所居住之上開五福路房屋確定是那一棟，警方遂向鄰居打聽，知道被告居住之房屋是那一間後，分隊長即欲與臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聯繫，聲請檢察官指揮逕行搜索，被告見大勢已去，即同意警方進行搜索等語（見本院95年8月22日筆錄），且有自願搜索受搜索同意書2份（見警卷第17、18頁）、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄1份附卷可考，且被告若確遭警方非法搜索，並於事後遭警方脅迫在自願搜索同意書上簽名，對被告之人身權利而言乃屬重大侵害事項，衡情應於偵查中即時向檢察官敘明，以便查辦。再被告之父李木火於偵查中曾為被告委任辯護人，對於偵查中之任何重大違法事項，亦可由辯護人聲請檢察官調查，以保障被告權益，惟被告及辯護人於檢察官歷次調查中竟均未提及上開事項，遲至原審及本院審理時始行主張警方之搜索違法，顯與常理有違。本院因認被告就此部分所為辯解，無任何憑據，尚難採信。
㈡被告雖又主張屏東縣○○鎮○○路○○巷○號並非伊之住所，
伊亦非該住宅之所有權人，其無權同意警方搜索云云。然查被告於警詢時即曾向警方供稱：上開住宅是其「同居女友」庚○○所有，其自94年5月間起即居住在該處等語（見警卷第9頁），核與證人庚○○於警詢中所稱：「我們是同居的男女朋友。」、「（你們何時開始在屏東縣○○鎮○○路○○巷○號居住?）自94年2月上旬開始居住至今。」等語（見警卷第14、15頁）大致相符。且被告持有之0000000000號行動電話，自94年3月起，其收發訊號之基地臺位置，即多在屏東縣潮州鎮（附於卷外之行動電話雙向通聯紀錄參照），而該住宅內又藏放被告所有之大量毒品、槍械及個人所有物品，足徵該處所確與被告之生活密切相關。是以上址為被告居所，被告有同意警方搜索之權利，應堪認定。其所辯該址非居住該處，及證人庚○○於本院審理中翻稱被告未在該處居住云云，均難採信。
㈢綜上所論，本件搜索之合法性應無疑問，該兩次搜索取得之證物均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告持有槍彈部分：訊據被告甲○○對於前揭向綽號「阿德」者以17萬元之代價購入上開手槍、子彈而持有之事實坦承不諱，核與證人丙○○於本院審理時證述，有一天被告邀伊出去，他說要去內埔鄉，伊坐在右前座，抵達時， 伊有 看到一個人上來拿著一個袋子，被告就拿錢給他，伊有打開袋子看，是槍枝等語相符（見本院95年8月22日筆錄），並有在屏東縣○○鎮○○路○○巷○號被告與其同居人庚○○居住處內搜索查獲之改造手槍3支（其中管制編號為0000000000手槍之滑套係在其所駕駛之車號0000-00自用小客車內扣得）及制式子彈42顆扣案足資佐證。而該等扣案手槍分別係以仿BERETTA廠92FS型半自動手槍、仿該廠M9型半自動手槍及仿該廠93R半自動手槍所製造之玩具手槍改造而成，可擊發子彈或底火，具有殺傷力；扣案子彈42顆則均係口徑9mm制式子彈，具有殺傷力等情，亦據內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局刑鑑字第0940118682號槍彈鑑定書1份在卷可考，足認被告自白與事實相符。被告於本院審理中坦承其係17萬元向「阿德」購買槍彈後，旋又翻稱該槍彈係「阿德」拿來向伊質押借錢的等語；然查被告於原審審理時亦曾辯稱：伊持有之槍彈係名為「丁○○」（或「 張士澤 」）之人向伊借款，而將槍彈質押寄藏在其處所，以供擔保，並聲請傳喚證人丙○○，證明其所言不虛，俾使被告得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
1項規定減輕或免除其刑。惟檢察官於95年1月13日為追查轉讓槍械案，即曾訊問證人丙○○，而發現該證人所稱目睹交付手槍之時間、地點、數量，均與被告所言不同，難為有利被告之認定。被告及辯護人閱覽上開檢察官訊問筆錄後，對其內容亦無爭執，且表示毋庸再行傳訊丁○○及丙○○（見原審卷第249頁）；被告於本院雖再度聲請傳喚丁○○及丙○○，然證人丙○○到庭證述被告確有與一不詳姓名人，一手交錢，一手交槍，已如前述，其並未能指認該不詳姓名人即是丁○○，而丁○○經傳則未到庭，被告選任辯護人當庭表示捨棄聲請傳喚丁○○，是本院認被告此項主張並無何依據，被告此部分事證已甚明確，其持有槍彈之犯行堪以認定。
二、被告持有海洛因毒品部分：㈠被告持前揭海洛因毒品、夾鏈袋、磅秤及千斤頂等物，為警
搜獲之事實，業據其於本院審理時坦承不諱，並經證人即查獲警員鍾春龍於原審審理時結證屬實，並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄1分、扣押物品目錄表2紙附卷供憑，另有在被告上開居所及其所駕駛之汽車內搜索查獲之白色粉末8包、夾鏈袋11包、磅秤1台及千斤頂1個扣案可資佐證。而該扣案白色粉末8包經送法務部調查局鑑定結果，確認均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重157.15公克、空包裝重8.47公克、純度88.78%、純質淨重139.52公克等情，亦有該局調科壹字第240003850號鑑定通知書1分附卷足考（見偵查卷第109頁）。
㈡公訴人以被告甲○○係自94年4月起，多次以10萬元之價格
，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處內，向「阿義」購買海洛因約160公克，購入後除部分供自己施用外，竟另萌營利之意圖，伺機販賣而持有之，認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，惟訊據被告堅決否認意圖販賣而持有海洛因毒品等物之犯行，辯稱：該等海洛因、千斤頂、磅秤實際上係乙○○於94年4月後之某日攜來伊上開住處寄放，旋被警察搜索查獲，因查獲地點之房屋係伊女友庚○○所有，警察說要將一併移送，伊怕伊女友被牽連，遂謊稱該海洛因等物係伊所有，係伊買來供自己施用，伊之所以未供出乙○○，係心想施用毒品罪，刑責不會很重。自己承坦就好，不必供出乙○○，孰知原審竟依販賣第一級毒品罪判處伊無期徒刑，甚為冤枉等語。證人乙○○（現因竊盜案判刑1年2月在高雄第二監獄執行中）於本院審理時亦結證稱：上開毒品等物確係伊寄放在被告居處，94年7月26日伊去恒春向綽號「麵線」的拿毒品回來，因臨時要去桃園，家中有人出入，放在家中不放心，才去找被告寄放，寄放之物有鐵架、千斤頂、大模子、小模子、電子磅秤及毒品、袋子，此次拿的毒品比較多，「麵線」問伊會不會摻糖，伊說不會，他就教伊如何摻糖，並把東西借給伊，伊拿到被告居住3樓寄放時，發現千斤頂壞了，伊寄放之毒品有安非他命23公克、海洛因160公克等語（見本院
95年8月22日筆錄），並經證人戊○○於本院審理時證述：被告被查獲之前一天，伊在被告家中，確有見到乙○○拿海洛因、千斤頂、架子等物去寄放等語（見本院95年9月26日筆錄）。經本院當庭勘驗扣案之物，據證人乙○○稱：鐵架及千斤頂均是要壓摸子用的等語，本院請其操作千斤頂及鐵架，甚為熟稔，而千斤頂升上後無法頂住，確有如乙○○所稱損壞之情形，有勘驗筆錄在卷可稽。而販賣第一級毒品罪之刑責頗重，被告業經原審判處無期徒刑，證人乙○○就此亦已知情，其於本院確仍堅稱毒品係伊買來施用，且準備要賣等語，若該毒品等物並非其所有，衡情殊無代被告承擔販毒重罪之可能，是證人乙○○之證詞非不足取，被告所辯，應堪採信，被告受託寄藏而持有毒品海洛因之事證已甚明確，犯行亦堪認定。
三、核被告所為，其持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，原起訴意旨認被告係犯該條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，於原審審理中，檢察官又變更起訴法條為同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，即有未洽，起訴法條應予變更。而被告持有槍、彈之行為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合，應從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。又被告持有之毒品淨重為5公克以上，依毒品危害防制條例第11條第4項規定，應加重其刑，其所犯持有第一級毒品罪與未經許可持有改造手槍罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；然查：㈠被告只是受乙○○之託為之藏放而持有海洛因，已如前述，原判決竟認被告係意圖販賣而購入海洛因，依販賣第一級毒品罪論處，已有未洽。㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正公布之刑法第2條第1項定有明文。被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有改造手槍罪，其法定刑有併科新台幣700萬元以下罰金之規定，原判決判處併科罰金新台幣30萬元，然被告犯罪時，刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日，但勞役期限不得逾6月。」同條第3項規定：「罰金易服勞役折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。
」又被告行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算
1日，即新台幣900元（如以銀元3元計）折算1日，惟修正之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年」如以最有利於被告之新台幣2,000元為易服勞役之折算標準，適用修正後之刑法第42條第3項應較有利於被告，原審未及比較適用，亦有未合。被告上訴指摘原判決就持有改造手槍部分量刑太重，雖無理由，惟其指摘原判決就違反毒品危害防制條例部分，依販賣第一級毒品罪為不當，則非無理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。審酌被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等犯罪前科（均不致使本件構成累犯），素行不良，其受寄藏之毒品海洛因淨重多達157.15公克，持有之改造手槍為3支，子彈亦多達42顆，該等毒品若流入市面，或將持有之槍彈用以逞兇，均將對社會治安造成嚴重之危害等一切情狀，爰就持有第一級毒品罪，科處有期徒刑貳年，就未經許可持有改造手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣叁拾萬元，並定其應執行刑為有期徒刑柒年陸月，及諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案海洛因8包（合計空包裝重8.47公克，淨重157.15公克）為查獲之毒品，其包裝袋則與毒品沾黏，難以析離，應將其整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案改造手槍3支及子彈42顆，除其中子彈5顆已經試射而無殺傷力外，其餘手槍3支及子彈37顆則均仍具殺傷力而為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之千斤頂1具、磅秤1台及夾鏈袋11個，因與被告之犯罪無關，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第
4項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段，第2條第1項、第55條、第
42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月13日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
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