裁判字號：最高法院96年台上字第494號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四九四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵緝字第一三四八、一四五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 王廷華 （另案審理）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，連續為下列販賣海洛因之行為：
㈠、綽號「 阿三 」之 卓三增 （已歿），連續於民國九十二年九月下旬某日上午、九十二年十月間某日及九十二年十月二十八日，均先以電話撥打上訴人（綽號「 永仔 」）所有並使用之0000000000號行動電話，於電話中與上訴人約定交易毒品海洛因之數量、價金及地點後，上訴人即委託王廷華將所約定販賣之海洛因帶往約定之高雄縣○○鄉○○村○○路三０三之一號福德祠旁交付予卓三增。渠等以該方式連續販賣數量不詳，金額分別為新台幣﹙下同﹚二千元、三千元及五千元之第一級毒品海洛因予卓三增，合計一萬元。嗣於九十二年十一月四日十時許，卓三增又先撥打上訴人所有使用之0000000000號行動電話，向上訴人購買重約五分，約定價格一萬一千元之海洛因，雙方約定交易時間及地點後，上訴人即將前述0000000000號行動電話交予王廷華，並囑咐王廷華於卓三增撥打前述行動電話時，將卓三增欲購買之重約五分之海洛因交予卓三增，並向其收取一萬一千元。俟該日上午某時，卓三增撥打0000000000號行動電話與王廷華聯絡後，王廷華遂騎乘車牌號碼000-000號重型機車攜帶海洛因，前往上開福德祠旁，隨即進入卓三增所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車內，將重約五分之海洛因交予卓三增，並收取價金一萬一千元，完成交易後，卓三增見有車輛攔檢，乃駕車衝撞逃逸，王廷華則下車逃離現場，並將其所攜帶剩餘之海洛因十五小包及注射針筒一支丟棄在地，旋為警追躡當場逮捕，並查扣丟棄於地上之第一級毒品海洛因十五小包（合計淨重
2.96公克、包裝重4.68公克），復在王廷華身上扣得販賣毒品所得一萬一千元，及上訴人所有供販賣毒品聯絡用之BENQ牌行動電話一支（門號0000000000號）；另扣得NOKIA牌行動電話（門號0000000000號）一支及注射針筒一支。
㈡、 葉旭昭 於九十二年十月間至十一月四日前某日某時，由葉旭昭撥打上訴人所有之0000000000號或0000000000號行動電話，雙方於電話中談妥買賣海洛因之數量、價金及交易地點後，再由上訴人委託王廷華至台南縣龍崎地區，將海洛因交付予葉旭昭各一次，交易之金額各為二千元、五千元，合計七千元。
㈢、 林元千 於九十二年九月至同年十月間，先後撥打上開行動電話向上訴人聯絡購買海洛因事宜，雙方於電話中談妥購買毒品之數量、價金及交易之地點後，即由上訴人委託王廷華至高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小旁等地交付海洛因予林元千，前後共三次，其中一次交易金額為一千元，其餘二次為每次五百元，合計二千元。上訴人與王廷華以前揭方式販賣毒品海洛因所得共計三萬元等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書所認定之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之犯罪事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明不相一致，或事實之記載與理由論述前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由一、之㈣既謂證人王廷華甫於九十二年十一月四日為警查獲後，即先後於當日前往台南縣警察局製作二次筆錄；第一次製作筆錄過程有瑕疵，難認有何特別可信之情況，證人王廷華該次警詢之陳述，自無證據能力。又其於同日十七時二十五分製作第一次警詢筆錄後，同日十八時二十分即繼續製作第二次警詢筆錄，王廷華於第二次警詢所為之陳述，自仍受上開瑕疵之影響，亦不得作為認定上訴人犯罪事實之證據。卻又於理由
三、㈠之２、３說明採證人王廷華於警詢中之陳述，為認定上訴人於前開時地先後四次與王廷華共同販賣第一級毒品海洛因予卓三增之依據，難謂無理由矛盾之違法。㈡、死刑及無期徒刑均不得加重，修正前後刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定甚明。又毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。就死刑、無期徒刑部分，依法不得加重甚明。原判決理由五、說明上訴人犯本件之罪為累犯，卻逕依修正前刑法第四十七條加重其刑（連法定本刑死刑、無期徒刑部分一併加重），亦有適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月一日
Ｋ