裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第1673號刑事判決
裁判日期：民國98年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第1673號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現在臺灣屏東監獄竹田分監執行中）選任辯護人 曾慶雲 律師
周春米 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3811號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，供販賣毒品所用電話號碼0000000000號行動電話壹支（含門號卡）與真實姓名年籍不詳共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，販賣毒品所得新臺幣捌拾伍萬元與真實姓名年籍不詳共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑10月確定，於94年9月30日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，因其認識真實姓名年籍不詳綽號「 齊哥 」（台語發音，亦諧音稱「西哥」、「協哥」、「旋仔」）之成年男子（應由檢察官另行偵辦）有海洛因之貨源，竟於96年6月初某時，受乙○○（應由檢察官另行偵辦）以新臺幣（下同）85萬元向其販入「半塊」即四兩半（換算為168.75公克）海洛因之要約，即意圖營利，而與「齊哥」等人基於販賣海洛因之犯意聯絡，透過「齊哥」與毒品來源之不詳成年人商定出貨事宜，該毒品來源之不詳成年人願提供3萬元之差價利益，由「齊哥」與其對分，其再回覆乙○○成交，並於96年6月7日上午11時30分許，由其帶乙○○跟車前往屏東縣南州鄉南州公園與「齊哥」等人見面，當場銀貨兩訖，乙○○因此購得海洛因5包（合計淨重166.87公克，另空包裝總重4.97公克）離去。因行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊（下稱海巡署屏東查緝隊）執行通訊監察及現場跟監，於同日中午12時15分許，○○○鄉○○村○○路76之1號前路口，在乙○○所駕車號00-0000號轎車內扣得前述海洛因，而查獲上情。
二、案經海巡署屏東查緝隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、檢察官係代表國家而非個人提起公訴，依檢察一體原則以觀，到庭之公訴檢察官如發現起訴書認事用法或事實記載有明顯錯誤或不明瞭處，自得本於自己確信之法律見解，變更起訴之法條或刪除、更正部分記載，或另為適當之主張（最高法院92年度台上字第5925號判決參照）。起訴書原記載被告丙○○係基於幫助乙○○施用第一級毒品海洛因之犯意，而居間介紹上揭毒品買賣，到庭之公訴檢察官發現被告係意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，而參與販賣上揭毒品之構成要件行為，其差別僅被告內部主觀犯意不同，犯罪事實仍不失同一性（最高法院98年度台上字第363號、91年度台上字第4670號判決參照），檢察官本於同一基本社會事實，當庭更正公訴之犯罪事實及法條，並以補充理由書指出證明之方法，取代起訴書所記載，揆諸上開說明，核無不合，本院自應依檢察官補正後之犯罪事實、罪名及證據方法而為審判，先此敘明。
二、關於證據能力㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟：⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況（所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）者外，得為證據；⒉除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；⒊除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；⒋被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4第1款、第2款、第159條之5第1項另有規定。經查：
⒈證人乙○○、甲○○（與乙○○同行併予查獲之女友）
於偵訊中之結證，雖屬傳聞證據，然查無其陳述時有何受到外力干擾等不可信之情況，且均經被告及辯護人於審理中行使對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，自有證據能力。⒉被告持電話號碼0000000000號行動電話於96年6月4日
至7日間與「齊哥」電話通訊內容之譯文，雖屬傳聞證據，惟該譯文乃據檢察官依修正前之通訊保障及監察法所核發之通訊監察書，對「齊哥」所持電話（電話號碼詳卷）執行監聽、錄音，再由執行人員依監聽錄音予以翻譯製作之紀錄文書，有其通訊監察書在卷可稽，是該譯文應屬公務員職務上製作之紀錄文書，並有保存原始通訊內容之錄音光碟附卷可供勘驗核對，且經被告逐筆簽名確認該譯文為其與「齊哥」之通訊內容無誤，自無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，應有證據能力。
⒊被告持電話號碼0000000000號行動電話於96年6月5日
至7日間與乙○○、「齊哥」電話通訊之通聯紀錄，雖屬傳聞證據，惟該通聯紀錄乃遠傳電信股份有限公司所提供行動電話通信服務之日常帳務紀錄，應屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應有證據能力。
⒋證人乙○○、甲○○於海巡署屏東查緝隊詢問中之陳述
，雖屬傳聞證據，然經檢察官引為證據，被告及辯護人亦同意作為證據，本院審酌渠等詢問筆錄製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡另依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃
指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函附卷可參。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託法務部調查局為「毒品種類、成分之鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函檢附該署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊1份在卷可憑。經查：海巡署屏東查緝隊將扣案海洛因送請檢察官概括囑託之鑑定機關鑑定其種類、成份，揆諸前揭說明，法務部調查局所出具之96年7月2日調科壹字第09623054570號鑑定書1紙，應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第
1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指法律有特別規定者，應有證據能力。
㈢扣案海洛因之搜索扣押，雖係海巡署屏東查緝隊主導，但
有會同屏東縣政府警察局督察室督察員 林壽松 等人參與執行，自應視為司法警察之搜索，復經受搜索人乙○○簽名捺指印表示同意搜索，有搜索扣押筆錄在卷可據，況被告及辯護人於準備程序中亦同意扣案海洛因作為證據，因此扣案海洛因自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其與乙○○及「齊哥」聯絡海洛因買賣事宜，並帶乙○○前往南州公園購得扣案海洛因之事實，惟矢口否認有何營利意圖及共同販賣或幫助販賣之犯意，辯稱：伊純粹為了幫助乙○○購入海洛因施用云云。辯護人則以：依被告自白，僅有幫助乙○○施用毒品之意，並無幫助上手販毒者之意，又因乙○○未及施用即為警查獲，故被告僅成立幫助持有第一級毒品罪等語，資為辯護。
經查：
㈠扣案毒品5包，經鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重
166.87公克，空包裝總重4.97公克，有法務部調查局96年
7月2日調科壹字第09623054570號鑑定書1紙附卷可考，與證人乙○○於審理中結證稱：伊電話聯絡被告是說要買半塊85萬元，半塊就是四兩半，即台語發音「四領半」，拿海洛因時，伊沒有攜帶磅秤，拿過來看就大概知道了等語相符（1台兩＝37.5公克，37.5公克×4.5＝168.75公克），可見乙○○所購得之扣案海洛因，即為一開始就向被告洽購之海洛因。而乙○○購買扣案海洛因之過程，業經證人乙○○、甲○○於海巡署屏東查緝隊詢問、偵訊及審理中證述綦詳，並經被告於審理中坦承此節不諱，互核大致相符（雖乙○○與甲○○於審理中就購毒資金來源有所翻異，但對被告所參與之事實不生影響），且有被告於96年6月5日至7日間與乙○○及「齊哥」電話通訊之通聯紀錄、被告於96年6月4日至7日間與「齊哥」電話通訊內容之譯文、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、跟監錄影翻拍照片10張、查獲乙○○時之照片7張在卷可證。從而，被告供承其與乙○○及「齊哥」聯絡海洛因買賣事宜，並由其帶乙○○前往南州公園購得扣案海洛因之基本客觀事實，堪先認定。惟應再審究者，即被告有無營利意圖及其主觀犯意為何。
㈡依96年6月5日中午12時35分許之監聽譯文顯示，乃被告
撥打電話予「齊哥」，對話如下：「被告說：『順便跟那個朋友說一下，給一個紅包袋子也好！比較不會衰呀！』齊哥說：『好！』被告說：『說不要跑白工啦！說會衰啦！隨便就好了！』齊哥說：『好！』（見警卷第92頁）」其對話內容，顯係被告請「齊哥」向上游索討其參與行為之對價。依96年6月5日中午12時41分許之監聽譯文顯示，約6分鐘後，「齊哥」就撥打電話予被告：「齊哥說：
『他加3萬給我，我們一個一半！』被告說：『沒關係！那個也沒關係！東西也沒關係！』（見警卷第92頁）」與上通電話時間密接，顯係回覆被告方才之要求，而被告即表示接受，已具體約定被告可從賣方利潤中分得1萬5千元之好處。又1小時前，96年6月5日中午11時33分許之監聽譯文顯示：「齊哥說：『他說85啦！』被告說：『85，那我們勒？85，算我們沒那個喔？』（見警卷第91頁）」因乙○○欲以85萬元購買四兩半海洛因，若毒品上游以85萬元出貨，則被告便無法從中賺取差價，觀之前揭被告於1小時後又打電話明確請「齊哥」向上游要求利益分配，可見被告所謂「85，那我們勒？85，算我們沒那個喔？」其意思無非是對於賺取差價抱有積極之期待，益徵其確有營利意圖，且可見提供毒品之人，原未具體應允給被告及「齊哥」多少利潤，被告則一再要求「齊哥」向上手要求及確認利潤內容，待內容確定後，再行聯絡乙○○交付毒品事宜（依證人甲○○於審理中結證稱：伊與乙○○是在被查獲前一天晚上決定要來屏東交易等語屬實），足見其有自交易毒品行為中獲利之意。
㈢被告接受乙○○以85萬元販入四兩半海洛因之要約，而與
「齊哥」洽談海洛因之出售事宜，經本院訊問證人乙○○：你請被告幫你聯絡賣毒品的人，有無事先說好她可以拿到什麼好處？證人乙○○結證稱：沒有，平常也不會等語明確，核與被告於審理中供稱：不記得伊有無向乙○○要過紅包等語相符，可見被告並未預期從買方獲得介紹費，而僅預期從賣方上游獲得利潤之分配。證人乙○○復結證稱：買賣毒品數量、金額、時間、地點都是被告與伊說的，伊沒有跟上手談過等語屬實，可見被告實乃賣方代理人，且意圖從賣方獲得利潤之分配，顯有為自己犯罪之意思，足認其犯意係共同販賣，自難認其僅係幫助買方。
㈣縱令被告主觀上自詡為居間介紹，而乙○○所購之海洛因
確非被告製造或輸入，係被告透過「齊哥」聯絡不詳上游出貨，且乙○○所支付85萬元未從被告經手。惟「被告如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販毒者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為」，有最高法院97年度台上字第3600號判決闡述甚明（最高法院97年度第3541號、第5565號、第1911號判決同此見解）。本件被告實際負責聯絡販賣毒品事宜，復親自帶乙○○跟車至南州公園與「齊哥」等人見面交易海洛因，已參與販賣毒品罪之構成要件行為之一部，即難謂其行為僅止於幫助犯。
㈤至被告所辯其無營利意圖及共同販賣或幫助販賣之犯意，
且辯稱：伊向「齊哥」索取的紅包袋，指的是空的紅包袋，按一般的習俗這樣比較不會倒楣，另一通電話中「齊哥」說對方答應給3萬元，一人一半，伊說好沒關係，伊的意思是自己要3萬元的海洛因，海洛因分為黃的、白的各一半都可以，伊是要3萬元的海洛因，不是1萬5千元的海洛因，與前一通電話說的紅包袋無關云云。然依該上游提供毒品者之交易習慣，顯係先由購買者向其提出要約，俟契約合致後，再行約定時間地點交付。而「齊哥」撥打電話向被告表示「他加3萬給我」等語前，被告並未曾向「齊哥」或提供毒品者提出自行購買「3萬」毒品之要求，可見該「3萬」所指並非被告另購之毒品；況且依前揭監聽譯文所示通聯時間，被告要求「齊哥」向上手索討「紅包」至「齊哥」與其商定「他加3萬給我，我們一個一半」之間，僅時隔約6分鐘，其間被告與「齊哥」間並無其他通聯，可見「齊哥」所稱係針對被告所提出「紅包」之要求，回覆以上手答應加給3萬元之利益，並表示願與被告平分；又依該譯文字面所示，「齊哥」係告訴被告「他加3萬給我」，動詞是「加」，受詞是「我」，益見其所指並非被告要求購買3萬元之毒品，而是提供毒品之人為本件毒品交易願加給「齊哥」3萬元，緊接下一句「我們一個一半」，而台語「一個人」發音急促時略稱為「一個」，符合一般人日常用語習慣，顯係「齊哥」表示願與被告平分該3萬元之意，而非被告所辯上開對話是其自己一人要購買3萬元之海洛因，並要求白色及黃色之海洛因各半等情。可見被告所辯其「無營利或獲利之意圖，只想向販毒者要一個空的紅包袋」、「譯文中所載3萬元係指其要向上手買毒之金額」、「一人一半係指各買1萬5千元之黃色與白色海洛因」云云均不實在，其確有與「齊哥」共同向提供毒品者索討販買毒品所得利潤之行為，其確有共同自該販毒行為中，自賣出毒品者處獲得利益之意圖，揆之前揭說明，被告所辯自難採憑。
㈥綜上所述，事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，殊不足採
，其意圖營利，基於販賣海洛因之犯意聯絡，而參與販賣第一級毒品罪之構成要件行為之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（98年5月20日修正公布之第4、11、11-1、17、20、25條條文自公布後6個月【98年11月20日】施行）。被告與「齊哥」等人間有販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前有如事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重其刑，惟死刑、無期徒刑部分不得加重。爰審酌被告共同販賣海洛因，而販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬（大法官解釋第476號解釋文參照），其犯行確有嚴重戕害他人身心健康及社會風氣之虞，且所販賣數量及金額非寡，惡性非淺，況犯罪後未見悔意，態度不佳；惟念被告並非販毒集團之核心，僅可分得
1萬5千元之利益，且乙○○所購之海洛因全數查獲，未再擴散延禍等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，併依法宣告褫奪公權終身。偵查中已發還被告供販賣毒品所用之電話號碼0000000000號行動電話1支，被告於審理中稱為其所有，不能證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定與「齊哥」等真實姓名年籍不詳共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。販賣毒品所得85萬元，亦不能證明已滅失，應依同條項規定與「齊哥」等真實姓名年籍不詳共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案海洛因5包（驗餘淨重166.87公克），因已賣出交付與乙○○，應於乙○○因販入扣案海洛因而涉嫌違反毒品危害防制條例案件（檢察官就此部分尚未偵辦）沒收銷燬，因而不得於本件被告之罪刑宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1030號判決參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第65條第1項、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳啟能到庭執行職務中華民國98年8月19日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官江振源法官蔡嘉裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）轉呈二審法院，其未敘述上訴理由者，至遲應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀，切勿逕送二審法院。
中華民國98年8月19日
書記官許倬維附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。