裁判字號：臺灣雲林地方法院102年簡上字第49號民事判決
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決102年度簡上字第49號上訴人 匡大 志兼上訴訟代理人 李翠玲 被上訴人 林清富 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年9月24日本院斗六簡易庭102年度六簡字第88號第一審判決提起上訴，本院於103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣十萬元以下者，適用本章（即民事訴訟法第二編第四章）所定之小額程序。法院認適用小額程序為不適當者，得依職權以裁定改用簡易程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第436條之8第1、2項定有明文。查，上訴人於民國102年2月6日依督促程序向本院對被上訴人聲請核發支付命令（本院102年度司促字第1236號），嗣被上訴人對該支付命令聲明異議，依同法第519條第1項規定，上訴人支付命令之聲請即視為起訴，因上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人返還之金額僅新台幣（下同）10萬元，核屬小額事件本應適用小額訴訟程序，惟原法院逕以簡易訴訟程序審理，而兩造對此亦未爭執，且簡易訴訟程序較小額訴訟程序為周備，對兩造之權益要無損害，是本件第二審仍適用簡易訴訟程序審理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人方面：㈠聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人10萬元，及自支
付命令繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
⒈渠等後面所給之5萬元係貨款，並非借款，不知原判決為
何寫係借款？⒉兩造在原審曾經合意將系爭原礦石送往專業單位鑑定真偽
，但原審卻只憑內部人員與鑑定師之通聯紀錄片面論斷真偽，經渠等再向鑑定師詢問，鑑定師表示世上沒有「金田黃」此等物品，故不能為鑑定，益徵被上訴人故意以虛構名稱金田黃原礦石乙物向渠等詐騙金錢，被上訴人迄今仍不能如實提出所約定之原礦石，甚至屢拿出明顯與約定品質色澤不同之物件強迫渠等認同，即可窺知被上訴人有詐欺意圖及行為甚明。
⒊渠等曾對被上訴人及 黃進忠 提出詐欺刑事告訴，在臺灣雲
林地方法院檢察署（下稱雲林地檢）檢察官偵查期間，渠等善意信任事情終會圓滿解決，詎檢察官仍對被上訴人為不起訴處分確定，另黃進忠又在偵查期間身故，致渠等追償無著。
二、被上訴人方面：㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：
上訴人係向黃進忠買受系爭原石，伊僅是居中介紹，買賣成立後，黃進忠曾給付1萬元介紹費給伊，縱上訴人與黃進忠間有糾紛，亦與伊無涉。又糾紛發生後，因上訴人片面堅持不取回系爭原礦石，伊只能繼續保管系爭原礦石，並無上訴人所指詐欺乙事。
三、本院之判斷：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號著有判例）。準此，主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，必須就侵權行為之成立要件，包括：須有侵權行為存在、須侵害他人權利、侵害行為須為不法、須受害人受有損害、侵害行為與被害人損害間具相當因果關係、須行為有故意或過失、侵害人有責任等節負舉證之責。再按詐欺罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人之物交付（刑法第339條第1項）為成立要件。須加害人存有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害人因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受有損害，始成立該罪。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一：
因不可歸責之事由無法給付、或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付、甚至債之關係成立後，始行惡意延遲給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。
㈡上訴人主張：被上訴人與訴外人黃進忠共同於100年6月間
向渠等謊稱有一批橘色之「金田黃」原礦石欲出售，經被上訴人之介紹及保證品質，渠等因而陷於錯誤，乃以10萬元價購11公斤之「金田黃」原礦石後，由黃進忠取其中之一小塊原礦石進行雕刻， 嗣渠 等發現雕刻後之成品，並非當初約定之橘色，而為怪異之粉紅色，渠等拒絕收受並要求退款未果，致渠等受有10萬元之損害云云。至被上訴人則以：本案原礦石非伊賣給上訴人，本件買賣糾紛與伊無涉；又上訴人因本件交易糾紛曾對伊及黃進忠提出詐欺刑事告訴，因伊無詐欺之事實，經雲林地檢偵結予以不起訴處分確定等語為辯。
經查：
⒈上訴人 匡大志 在其對被上訴人所提出之刑事詐欺案件偵訊
時曾供述：「（問：作玉石買賣多久？）3年。（問：如何判斷玉石好壞及價格？）我10幾歲就在緬甸作緬甸玉了，可以根據我的經驗來判斷，黃進忠這批玉石我看它顏色漂亮，所以決定以10萬元來購買，且他說要經切割打磨才可以得到顏色，結果他拿過來顏色不一樣。（問：當時你認定是緬甸玉才跟他買？）不是，這是印尼石頭，因為當初我買了一個成品，還不錯，所以才買它的原礦，他們說這叫印尼的金田黃原礦。（問：上次開庭被告有將東西拿來，他們說你拒收，情形如何？）因為那不是我要的顏色，如果是我要的，我會拿回去。（問：之前有跟他們買過金田黃原礦？）沒有，只跟林清富買過一個金田黃成品，覺得顏色不錯，所以才想找他買原礦，且林清富一直擔保這東西是一樣的。（問：顏色不是當時所指定之顏色？）是的，跟當時的不一樣」等情在卷（見雲林地檢101年度調偵字第331號偵查卷第28、29頁）。另上訴人李翠玲在偵訊時則供述：「（問：這個交易是何時之事？）去【
100】年4月底，當時林清富在斗六開文藝店，我跟匡大志在賣緬甸玉，我喜歡他在販賣之金田黃，我說如果是這種顏色，我還要，後來4月底林清富打電話給我，說金田黃之主人要賣給我，他說黃進忠會雕刻，我就跟匡大志下來，我說一定要橘色，黃進忠拿兩包到林清富店內來讓我挑，我跟他們說這不是我要的橘色，林清富說打磨拋光後一定是橘色的，我說要拿回台北拋看看，但他們不同意，我再跟他們確認是橘色的，他們一再保證是橘色的，我就當場給25,000元現金，這是5月3日左右，我就拿一塊回台北，黃進忠也拿一塊回去雕刻，隔一週後，黃進忠說刻好了，要我們把尾款付給他，我就再轉25,000元給他，時間我忘記了，後來他叫我們回來看，結果不是橘色，經檢查發現只有一顆是橘色的，我說不是橘色我不買，他就打電話到大陸，他說橘色那個可以刻成雞籠，我希望可以再刻一個印章，5月25日我們在林清富店內交付了5萬元現金」等語在卷（見雲林地檢101年度偵字第1392號偵查卷第19頁）。由上情節可知，上訴人等既係從事玉石買賣為業，自對玉石品質有一定程度之認識，且渠等向黃進忠購買前亦已檢視過該批原礦石，上訴人就該批原礦石是否具有10萬元價值，本得自主判斷，而決定是否購買，黃進忠所為銷售行為，自難認係施用詐術；況上訴人對訴外人黃進忠提出之本件買賣標的物（即金田黃原礦石）所不滿意者乃其色澤非屬渠等所期望之「橘色」而已，就此而言，縱黃進忠所提出之原礦石色澤與當初交易內容有所差異，充其量亦僅屬債務不履行範疇，尚難認其有何不法所有之意圖。
⒉其次，詐欺取財罪所謂之詐術，乃指行為人針對客觀上具
有一定價額之財物，向被害人施用欺罔手段，使之陷於錯誤，因而同意締結契約並交付財物而言；苟其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使被害人發生錯誤，即無詐欺之可言。又詐欺取財罪因係侵害財產權之犯罪，故以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要（例如：以鉛塊假冒金條出售），若無所發生損害，並無論以詐欺取財罪之餘地。又礦物原石須經打磨拋光始能提高並呈現其價值，故在現實市場，礦物原石之價值並無絕對客觀標準。此外獲取高額利潤，乃商家之最高目標，因之店家高價叫賣，是否即謂為欺罔，要難一概而論。本件上訴人向訴外人黃進忠價購名為「金田黃」之該類原礦石其市場客觀價值為何？又上訴人以10萬元代價向黃進忠購買本案11公斤金田黃原礦石是否與一般常規交易顯不相當，致黃進忠與被上訴人獲得與社會常情顯不相當之利益？本件上訴人迄未能提陳任何有關佐證以供調查，徒以被上訴人未能提出符合渠等所期望之「橘色」金田黃原礦石以資交付，致渠等因而受有損害云云，自無可採，職是上訴人所為被上訴人詐欺之片面指訴，即難遽採為不利於被上訴人之認定。另上訴人曾因本件買賣糾紛而對被上訴人提出刑事詐欺告訴，經檢察官偵結亦同此認定，並對被上訴人為不起訴處分確定在案，復經原審依職權調閱雲林地檢101年度偵字第1392號、101年度調偵字第331號、101年度偵續字第70號偵查卷查明屬實，並有台灣高等法院臺南分院檢察署102年度上聲議字第714號駁回再處分書在卷（見原審卷第85－87頁）可稽。
㈢綜上，上訴人自始未能舉證被上訴人有何共同或幫助黃進忠
對渠等為詐欺取財之不法意圖及行為，則上訴人主張依侵權行為法則請求被上訴人應賠償渠等10萬元及法定遲延利息，依首揭法條規定及最高法院判例意旨，即無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項，第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年1月22日
民事第一庭審判長法官黃一馨
法官何佳蓉法官蔣得忠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年1月22日
書記官蕭應欽