最高法院89年度台上字第7758號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第7758號刑事判決

裁判日期：民國89年12月21日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第七七五八號
上訴人甲○○
乙○○○右一人選任辯護人 王正喜 律師右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年八月二十九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈡字第四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第三五八七、三五八八、五四五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○○與 周東伯 熟識；周東伯知其販賣化學合成麻醉藥品安非他命，又得知 楊金海 有意購買安非他命吸用，遂以電話與乙○○○聯絡後，於民國八十四年二月九日晚上八時許，與楊金海同往乙○○○住處。楊金海在附近等候，由周東伯入內，以新台幣（下同）一萬元向意圖營利販賣安非他命之乙○○○購得十二小包安非他命（扣案一小包淨重零點一五公克，其餘各包重量不詳）。又 魏燕 與 陳武郎 於八十三年八月間某日共同出資四十二萬元，由陳武郎以傳呼公司電話傳呼上訴人甲○○後，約在宜蘭縣礁溪鄉比佛利山莊，以總價四十二萬元，向意圖營利販賣安非他命之上訴人甲○○販入淨重約五百六十七點二公克以上數量之安非他命等情。因而撤銷第一審關於乙○○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分，及甲○○部分之判決，改判仍論處乙○○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。固非無見。
惟查：㈠修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，必須基於營利之目的而販入或賣出，有一於此，始克成立；且以其行為出於非法為要件。行為人是否具有營利之目的，不但事實欄應明白認定，並應說明其憑以認定之證據及理由，始屬適法。原判決論處乙○○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，但事實欄對於此項「非法」之要件，則未詳加記載，已有可議；而就其認定乙○○○、甲○○係基於「意圖營利」而售賣之事實，亦未敘明所憑之證據及認定之理由，自不足為判斷其適用法律正當與否之依據。㈡原判決認定魏燕、陳武郎共同出資，向甲○○購買淨重約五百六十七點二公克以上數量之安非他命。其理由內僅謂警方帶同魏燕查扣重約四百八十八公克之安非他命，魏燕供出該安非他命係向甲○○販入，因而查獲甲○○販賣安非他命等情（見原判決第五面第三行至第七行）。但對於甲○○售賣安非他命「淨重約五百七十六點二公克以上」之憑據為何？則未加以論列，其認定之事實顯失根據。又對於該扣案物及甲○○所售賣者，是否確屬麻醉藥品管理條例第二條第四款所指之化學合成麻醉藥品？未說明其認定之證據；復未依法宣告沒收亦未說明不予沒收之理由，尤難謂於法無違。㈢共同被告，或與被告具有共犯關係或犯罪上關聯之證人，所為不利於己之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。倘其陳述係出於不正方法，並非自由陳述，因其取得自白之程序非屬適法，即無證據能力可言。原判決採憑楊金海、周東伯在警訊中之供述，資為乙○○○售賣安非他命之不利認定。但楊金海、周東伯於警訊及偵、審中關於有無向乙○○○購買安非他命及在何處購買之供述，前後不盡一致；且楊金海於原審更審前供稱：「（警訊筆錄）警察寫好叫我簽我就簽，因怕警察打我，警察說周東伯這麼寫你就這麼寫。」「當時怕警察打我，叫我簽我就簽。」等語（見原審上訴卷第一九五頁反面、第一九六頁）。周東伯於偵查中亦稱：「（警訊筆錄）不實在，是警察自己寫的。」等語（見三五八七號偵查卷第五十二頁反面）。原審對於其二人先後所為相互歧異之供述，未說明斟酌取捨之理由，復未調查其警訊筆錄是否實在？是否出於自由陳述？即遽採為判決之基礎，併有違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官韓金秀法官陳正庸右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十六日