裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1376號刑事判決
裁判日期：民國89年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一三七六號
上訴人甲○○即被告右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一七０六號中華民國八十九年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四五七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十四年間因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月，於八十四年五月三十日確定，並於八十七年四月二十八日縮短刑期假釋期滿執行完畢（起訴書誤載為同年六月一日）；復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第四五五八號（原審載為第四八八五號）及臺灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第五八八號裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，先後經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別以八十八年度偵字第一四二號及八十八年度偵緝字第二○六三號為不起訴處分確定在案。詎仍不知悔改，復基於施用毒品之概括犯意，自八十九年四月中旬起至八十九年五月二十五日十七時許（原審載為同年五月二十六日晚上九時二十分許回溯二十四小時內之某時）止，連續在高雄市○○區○○○路孔廟內，以將第一級毒品海洛因滲入香煙內食用之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年五月二十六日下午一時許，在高雄市○○區○○路與仁智路口為警查獲，經臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第五八七八號裁定送臺灣屏東戒治所施以強制戒治一年。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對前揭事實坦承不諱，且被告於八十九年五月二十六日晚上為警所採取之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有該院高市凱醫檢字第○○六四三號煙毒尿液檢驗成績書及高市警局新興分局煙毒尿液送驗登記代碼對照簿各一紙附於警卷可稽。而按人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，百分之五十以上於八小時內，自尿液中排出，百分之九十於二十四小時內，自尿液中排出，採樣應於投與嗎啡二十四小時內進行為宜，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八○）藥檢壹字第○五六九五四號函說明綦詳，再目前各醫學院所檢驗尿液最精密之方法為ＧＣ─ＭＳ法即氣體色層質譜法，按尿液經檢驗呈陽性反應，不一定即可確認有吸用甲基安非他命或煙毒，應依其分析方法來判定，因有部分藥物之干擾，有些分析方法無法辨識，但尿液經氣體色層質譜法確認有嗎啡反應，即確認有吸用煙毒，而高雄市立凱旋醫院所採檢驗尿液之方式，係先經以免疫分析法進行篩檢，再採用氣體色層質譜法進行確認，有上開檢驗成績書所載檢驗方法可稽，是被告甲○○之尿液，經高雄市立凱旋醫院以氣體色層質譜法檢驗，既檢出有嗎啡陽性反應，足認被告於八十九年五月二十五日下午五時許，必有施用第一級毒品海洛因之犯行，顯與被告所供相符。而被告前因施用毒品案件，先經臺灣高雄地方法院本院以八十七年度毒聲字第四五五八號及嗣後經臺灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第五八八號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別於八十八年一月二十日及同年十二月三十日以八十八年度偵字第一四二號及八十八年度偵緝字第二○六三號為不起訴處分確定，有臺灣高雄地方法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙及上開不起訴處分書二紙在卷足憑；被告三犯毒品危害防制條例第十條罪之事證明確，被告犯行洵堪認定。被告雖於原審審理時曾就某一部分否認，惟被告已於警訊時明白表示於八十九年五月二十五日十七時許，係最後一次施用，且於本院調查、審理時亦坦承犯行，顯然被告最一次施用毒品之時間，應係在八十九年五月二十五日十七時無誤，附予敘明。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，被告前已二犯，再犯本件之罪，核被告甲○○施用海洛因之行為，係犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，而被告持有第一級毒品海洛因，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又公訴人雖未就被告自八十九年四月中旬起至八十九年五月間止，施用第一級毒品海洛因之事實提起公訴，然該部分事實因與本件起訴之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，為起
訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。另被告曾於民國八十四年間因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月，於八十四年五月三十日確定，並於八十七年四月二十八日縮短刑期假釋期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
三、原審引用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告素行不良，曾有多次前科紀錄，且前曾因施用毒品，經檢察官二次送觀察、勒戒後均無繼續施用傾向而為不起訴處分確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且施用毒品乃自戕行為，對社會危害性甚微等一切情狀，量處有期徒刑一年，其認事用法均無違誤，量刑亦甚允當。上訴人即被告上訴意旨以原審判決量刑過重為由，指摘原判決不當，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官呂素珍中華民國八十九年十二月一日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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