裁判字號：最高法院99年台上字第7519號刑事判決
裁判日期：民國99年12月02日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七五一九號上訴人 黃敏南 選任辯護人 焦文城 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一二八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一八八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認定上訴人黃敏南有如其事實欄所載共同持有具殺傷力之改造手槍、子彈及殺人犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯及行為時牽連犯規定，從重論上訴人以共同殺人罪，量處有期徒刑十五年。已敘明所憑證據及認定之理由；並就上訴人否認犯行之辯詞，何以不可採，亦在理由詳加論述指駁；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決既認定因口角衝突之雙方人員於「香水酒店」業已談判完畢，復謂彼等又前往「帝國大舞廳」繼續協調，顯屬矛盾。又在場之人均已化解紛爭，雙方應無鬥毆或殺人動機，原判決指伊在場參與殺害被害人 張簡文堯 ，亦有不當。㈡、伊始終未曾持有或接觸扣案槍枝，且就殺害張簡文堯無何犯意聯絡或行為分擔，而依監視錄影器翻拍照片所示，伊在V17包廂內不足三分鐘，原判決認定伊為殺人及持有改造手槍之共同正犯，同屬可議云云。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、法醫驗斷書及法務部法醫研究所鑑定書、證人 陳東隆 、 李孟杰 、 李咏華 、 黃顯貴 、 郭治平 、巫俸先及 黃國瑋 之證詞，監視錄影帶之翻拍照片、扣案槍枝經內政部警政署鑑驗結果認具有殺傷力並有「射擊殘跡」之0000000000、0000000000號鑑定書等證據資料，認定 董泳成 與張簡文堯於「大帝國舞廳」V17包廂內，因話不投機再起爭執， 黃俊澈 與上訴人聞訊進入該包廂，而與董泳成共萌殺意，分持槍枝或徒手毆擊張簡文堯，使張簡文堯頭部大出血死亡等情；所為論述，核與客觀上之經驗法則、論理法則並無違背，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨徒以伊在包廂內時間非長，且未接觸扣案槍枝，指摘原判決認伊有殺人犯意，有理由不備之可議云云，純係就原審已詳為調查並於理由說明之事項，再執陳詞而為爭執，要非合法之第三審上訴理由。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。上訴人與董泳成、黃俊澈共同殺害張簡文堯之犯行，原審認其與董泳成、黃俊澈具有共同犯意聯絡，分持槍枝或徒手毆擊張簡文堯頭部等要害，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責；原判決論以共同正犯，並無違誤。其餘上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或再為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月六日
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