臺灣高等法院臺南分院98年度上更(一)字第177號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第177號刑事判決

裁判日期：民國98年12月02日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第177號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人黃溫信律師
黃紹文 律師 徐美玉 律師上訴人即被告甲○○上訴人即被告丁○○上列二人共同指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第1457號、96年度重訴字第5號中華民國97年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第15261號、16283號、95年度偵緝字第1616號、96年度偵緝字第137號、96年度偵字第1451號及追加起訴案號：96年度偵續一字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）95年10月2日凌晨2時許，與前來 王傑弘 所經營，位在 台南市 ○○街38之1號「低調PUB」消費之 吳建輝 、 林柏良 兩人發生口角，丙○○追出店門口向吳建輝道歉解釋之際，吳建輝先出手毆打丙○○，雙方即相互毆打，丙○○並持在店門口拾得之玻璃啤酒瓶砸吳建輝之頭部，致吳建輝頭部流血，在店內之王傑弘、 章至 勇、 張欽盛 3人見狀，亦加入互毆之群。期間丙○○以其所有之0000000000號行動電話撥打 王國晉 所使用之0000000000號行動電話，告知被毆打之事後，王國晉復以上開電話撥打丙○○之胞弟丁○○所使用之0000000000號電話，告知丙○○遭人毆打之事後，王國晉旋先騎乘車號0000000號之輕型機車到場參與互毆，以拳頭毆擊吳建輝之臉部，並持置於店外之空酒瓶攻擊吳建輝、林柏良二人，使吳建輝受有頭部、臉部及其他部位不明之傷害（因吳建輝事後旋遭丙○○、丁○○及甲○○、王國晉等人之嚴重毆打致死【下詳】，致無法查明丙○○、王傑弘、 章至勇 、張欽盛、王國晉當時對吳建輝所造成之傷害程度為何），林柏良亦受有不明之傷害（林柏良遭傷害部分未據告訴）。警方因獲報有人在該處互毆，即派巡邏警員前往瞭解，丙○○見警員到達，即與吳建輝、林柏良進入店內之第五號桌位置談判，王傑弘則在店門口應付警方，並指示張欽盛在店門口清掃碎玻璃（以上犯罪事實，業經本院以97年度上訴字第566號刑事判決，撤銷改判，仍處丙○○、王國晉共同傷害，分別判處有期徒刑一年二月，各減為有期徒刑七月；駁回檢察官對王傑弘、章至勇、張欽盛之上訴，維持原審法院判處王傑弘、章至勇、張欽盛共同傷害罪刑，復經最高法院以98年度台上字第3171號判決駁回上訴確定。）。
二、丙○○、王國晉與吳建輝、林柏良在店內第5號桌位置，吳建輝當場應丙○○之要求向丙○○道歉，期間丁○○亦騎乘機車搭載甲○○至「低調PUB」，見警方巡邏車仍停放在該處尚未離去，故一同進入店內第五號桌之位置。詎丙○○於吳建輝向其道歉之際，仍怒氣未消，一再追問：「為何我已向你道歉，你還要打我？」見吳建輝不回答，即怒火中燒，乃另行提高為殺人之犯意，再度出手毆打吳建輝臉部，王國晉（民國00年0月00日生，此部分未經檢察官起訴）、丁○○及甲○○見狀，均基於與丙○○共同殺人之犯意聯絡，由甲○○亦出手毆打吳建輝之臉部，王國晉則大喊「把他拖出去」，甲○○及丁○○即依王國晉指示聯手強制將因傷重已無法以自力行走之吳建輝拖往店外，丙○○並隨即跟出。吳建輝被強制拖至離店門口約十餘公尺之馬路中央後，丙○○、丁○○與甲○○、王國晉四人均明知頭部、臉部等身體部位，係人類脆弱之器官，若以鈍物重擊時，足以引起顱內出血、腦水腫並因而致死，詎其四人仍承上開共同殺人之犯意，由王國晉高喊叫「幹你娘，打給他死」後，甲○○即以腳踹吳建輝之頭部右後腦、肩膀、頸部及背部，丁○○、丙○○、王國晉則分別持甲○○在現場撿拾之木棍、丁○○在路邊拾得之花盆等鈍物，重擊吳建輝之臉部及頭部，再由丙○○將已倒地不起之吳建輝，拖行至臺南市○○街○號前之消防栓旁之水溝蓋旁，由丙○○、王國晉繼續以花盆及徒手毆打吳建輝之臉部，直至警察據報抵達現場始罷手逃逸。致使吳建輝受有頭部創傷併顱內出血併腦水腫及重度意識昏迷，昏迷指數2E之傷害，雖經送國立成功大學醫學院附設醫院急救，仍延至95年10月6日上午7時43分死亡。而丙○○於95年10月12日16時11分許，在台南市○區○○街○○○號；王國晉於95年10月13日17時5分許，在台南市○區○○路○○○號85度C咖啡店分別經警拘提到案，甲○○於95年11月14日23時10分許，在高雄市○○區○○○路○巷口，丁○○於96年1月18日凌晨2時10分許，在高雄市○○區○○路與覺民路口分別經警緝獲而查悉上情。
三、案經台南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上字第483號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照）。經查：本件證人王國晉、王傑弘、章至勇、張欽盛、林柏良、目擊證人A1、A2、丙○○、甲○○、丁○○等人業經原審審理時依法傳訊其等到庭具結陳述，並經被告丙○○、甲○○、丁○○等人分別予以詰問或表明捨棄詰問（見原審卷第二宗第182頁至196頁、396頁至400頁、264頁至277頁、46頁至60頁、87頁至103頁、125頁至134頁、39頁至45頁、243頁至263頁、196頁至212頁、402頁至424頁），足見本件已保障被告等人對證人之反對詰問權，證人王國晉、王傑弘、章至勇、張欽盛、林柏良、目擊證人A1、A2、丙○○、甲○○、丁○○等人以共同被告之身分或其他非以証人之身分向法官或檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之証據，而得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之2第2項定有明文。經查：證人王國晉、王傑弘、章至勇、張欽盛、林柏良、丙○○、甲○○、丁○○等人於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，或以共同被告之身分或其他非以証人之身分所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足見證人王國晉、王傑弘、章至勇、張欽盛、林柏良、丙○○、甲○○、丁○○等人於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，或以共同被告之身分或其他非以証人之身分所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且證人王國晉、王傑弘、章至勇、張欽盛、林柏良、丙○○、甲○○、丁○○等人亦經原審以證人之身分傳訊，以保障被告等人之反對詰問權，是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。另本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
三、末按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號判決、97年台上字第67號判決及96年台上字第7368號判決意旨參照）。是本件證人王國晉、王傑弘、章至勇、張欽盛、林柏良、目擊證人A1、A2、丙○○、甲○○、丁○○等人於警詢中之供述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，原則上固不得以之直接作為認定犯罪事實與否之証據，但於本件因非用於認定犯罪事實之基礎，自得作為彈劾證據，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭。訊據被告丙○○、丁○○均堅決否認有何殺人之犯行，被告丙○○辯稱：在店內伊沒有動手，伊也沒有到外面去，伊完全沒有動手，吳建輝被拖出去店外時，伊人在店內，他們還沒有動手前，伊就就先走了云云，被告丁○○辯稱：伊只是要教訓他而已，沒有要讓被害人死，伊沒有拖吳建輝出去，是甲○○一人拖被害人出去的云云，而被告甲○○於本院上訴審亦矢口否認有何殺人之犯行，並辯稱：伊於95年10月2日，因王國晉打電話給丁○○，手機是伊接聽，王國晉告訴伊丙○○在「低調PUB」店裡被打，要伊與丁○○過去，過去時有看到警察，王國晉把渠二人叫進店裡去。警察走了之後，伊因喝了一點酒，衝動就打了吳建輝一拳，之後聽到王國晉的聲音（沒有看到，以聲音判斷），叫伊把人拖出去，伊就把吳建輝拖出去，拖出去之後何人參與毆打，伊不知道，是伊僅有傷害犯意云云。
二、經查：
㈠、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯，最高法院九十八年度台上字第四七０三號判決意旨可資參照。
㈡、被害人吳建輝在「低調PUB」店內第5號桌位置向丙○○道歉，但丙○○仍怒氣未消，再度出手毆打吳建輝臉部，甲○○亦出手毆打吳建輝之臉部等情，業據被告甲○○坦承，並據證人 簡逸茜 、林柏良、證人即共同正犯王國晉證述明確。被告甲○○於原審證稱：「在店內有出手打吳建輝的側臉。」等語（見原審卷第2宗第420頁）。核與丁○○於原審證稱：
「到達『低調PUB』之後，甲○○毆打吳建輝的頭部。」等語（見原審卷第2宗第197頁）互核相符，堪信為真實。被告丙○○雖否認有出手毆打吳建輝，辯稱係因甲○○出手要打吳建輝，其為阻擋才不小心揮到吳建輝的臉部云云，惟查，證人簡逸茜於原審證稱：「吳建輝向被告丙○○道歉後，丙○○用拳頭打吳建輝的正臉部。」等語（見原審卷第2宗第141頁）；另證人即共同正犯王國晉於偵訊中證稱：「丙○○跟死者（即吳建輝）在那邊講話，並跟他嗆說你是不知道我是誰嗎，我是東門長腳，跟你道歉你還打我，死者有回話道歉，旁邊有一個女孩子還有幫忙打圓場，但長腳（丙○○之綽號）越想越火大又往死者臉上補一拳等語，死者女友小倩（茜）也幫死者跟丙○○道歉，丙○○還是怒氣難消依然往死者臉上打下去。」等語（見95年度相字第1377號相驗卷第232頁、95年度偵15261號卷第84頁）。經核上揭證人證述之情節大致相符，此外復參酌證人即同案被告王傑弘證稱：係丙○○叫王國晉將吳建輝及林柏良留在店裡（見95年度相字第1377號相驗卷第135頁）等語，張欽盛證稱是丙○○叫他們（指吳建輝、林柏良）進去裡面講（見95年度相字第1377號相驗卷第144頁）等語，足資證明警察到達後事實一所為傷害行為結束。被告丙○○與被害人吳建輝在「低調PUB」店內第5號桌位置談判，惟被害人吳建輝道歉後，丙○○仍怒氣未消，再度另行起意於店內與甲○○先行出手毆打吳建輝可認。被告丙○○上揭抗辯，不足採信。
㈢、在「低調PUB」店內第5號桌處，丙○○、甲○○輪流出手毆打吳建輝後，王國晉大喊「把他拖出去」，甲○○及丁○○即聯手強制將已無法以自力行走之吳建輝拖往店外左前方馬路中央處等情，業據被告甲○○、丁○○坦承不諱（見96年度偵緝字第137號卷第24頁、96年度聲羈字第24號卷第6頁、95年度聲羈字第568號卷第5頁、95年度偵緝字第1616號卷第17頁、18頁、本院上訴卷第1宗第151至152頁）。核與證人即同案被告王傑弘、張欽盛、王國晉、證人林柏良證述情節相符。證人王傑弘於偵訊中證稱：「伊看到二個穿黑衣服的人把死者拖出去，其中一個確定是 小霖 （即甲○○），另外一個人理平頭，印象中外觀上看起來像丁○○。」（見95年度偵15261號卷第23頁）；復於原審中證稱：「伊看到被告甲○○拉著吳建輝從店內往店外左側的地方，警察第2次來的時候看到被害人吳建輝倒在店外消防栓的地方。」等語（見原審卷第2宗第303頁）。證人張欽盛於原審中證稱：「是被告丁○○、甲○○拖著躺在地上的吳建輝拉他的衣服到店外的。」等語（見原審卷第2宗第52頁）；證人王國晉於偵審中證稱：「丙○○的弟弟丁○○拉著吳建輝的衣服，丁○○的朋友甲○○拉著吳建輝的手將他拖出店外。」等語（見95年度相字第1377號卷第232頁、95年度偵15261號卷第84頁、原審卷第2宗第186頁）。證人林柏良於原審中證稱：「丁○○、甲○○衝過來將吳建輝架著半拖半走到店外。」等語（見原審卷第2宗第90頁）。上揭證人均迭於偵審中證述，吳建輝係遭被告甲○○及丁○○二人拖出店外，其證述之情節亦大致相符，應堪採信。證人即共同被告丙○○雖證稱，丁○○並未動手拖吳建輝出去，而係甲○○一人所為云云，被告丁○○於本院更一審亦辯稱伊沒有拖吳建輝出去云云，惟丙○○一人所述與上揭四位證人所述並不相符，且其為被告丁○○之兄，兩人有兄弟至親之誼，其所言不免有袒護之嫌，其證明力顯較其他證人之證述為薄弱，不可採信，被告丁○○上開抗辯，亦不可採。綜上，被告甲○○、丁○○坦承將吳建輝拖出店外至店門口左側馬路中央之事實，與證人即同案被告王傑弘、章至勇、張欽盛，以及證人林柏良所述相符，堪信為真實。
㈣、被告丁○○、甲○○將已無法自力行走之吳建輝拖出「低調PUB」店門口左前方馬路中央後，被告甲○○以腳踹吳建輝之頭部右後腦、肩膀、頸部及背部，丁○○、丙○○、王國晉分別持甲○○在現場撿拾之木棍、丁○○在路邊拾得之花盆等鈍物，重擊吳建輝之臉部及頭部，再由丙○○將已倒地不起之吳建輝，拖行至台南市○○街○號前之消防栓旁之水溝蓋旁，由丙○○、王國晉繼續毆打吳建輝，直至警察據報抵達現場始罷手逃逸等情，業據被告甲○○、丁○○坦承部分事實（見本院上訴卷第1宗第151頁至第152頁），亦同前述。並據證人林柏良及證人即同案被告王傑弘、章至勇、張欽盛、王國晉、丙○○等人於偵審程序中具結證述明確。而吳建輝被拖出店外期間，證人即共同正犯王國晉高喊「給他死」之事實，業據被告丙○○、丁○○於本院更一審審理時供承不諱（見本院更一審卷第161頁），並參酌證人A1、A2於原審審理時結證稱當場聽聞其中一人講「幹你娘，打給他死」等語明確（見原審卷第2宗131頁、132頁、44頁），足認證人即共同正犯王國晉與被告丙○○、甲○○、丁○○間實有殺人之犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。
⑴、被告甲○○迭於偵審坦承其有以腳踹吳建輝頭部右後腦、肩
膀、頸部及背部等語，但否認有持木棍毆打吳建輝。被告甲○○坦承其用腳踢吳建輝部分，與證人張欽盛於偵訊中證稱：甲○○對死者拳打腳踢（見95年度偵15261號卷第31頁）；證人王國晉於偵審中證稱：「出去店門口後，甲○○用腳踹死者身體，丁○○持木棍打吳建輝頭部，甲○○同時用腳踹吳建輝。」（見95年度相字第1377號卷第232頁、原審卷第187頁）；證人丁○○於原審證稱：「甲○○邊拖吳建輝邊踹吳建輝的肩膀。」（見原審卷第2宗第199頁）；丙○○於原審證稱：「甲○○有用腳踢吳建輝身體上半部很多下。」等語（見原審卷第261頁），互核相符，足認被告甲○○自白其有用腳踹吳建輝頭部右後腦、肩膀、頸部及背部等情，與事實相符，堪信為真實。至於證人即共同被告丁○○雖曾於偵查中證稱，甲○○有拿一根棍子往死者肚子打一下等語，惟甲○○則否認有持木棍之事，經查，證人即共同被告丁○○除於上開偵訊之外，嗣後於歷次偵審中未曾再證述甲○○有持木棍毆打吳建輝之事，而證人即共同被告丙○○於原審審理時雖曾證稱，有一位穿黑色衣服的人拿木棍要打吳建輝，伊看到就把木棍搶下來，該穿黑衣服之人看體型很像甲○○等語，惟查被告甲○○於案發當天係身穿著白色上衣，而非黑色衣服（見95年度相字第1377號卷第105頁上方照片），證人丙○○所述持木棍欲打吳建輝之穿黑衣服之人，是否確為甲○○，即有可疑。而證人即王傑弘於原審審理時證稱，被告甲○○拉吳建輝出去時，另一手並無拿東西，大約在甲○○出去店外一分鐘後，就看到甲○○手上有拿一支約100公分長的木棍等語；丁○○於偵審證稱：不知木棍係何人帶到現場，伊有看到甲○○拿，但不知其在何處拿到，被告甲○○走到店門口往左邊又往右邊，在右邊轉角的地方被告甲○○手上就多了一支木棍，被告甲○○在拖吳建輝出去時，就邊拖邊踹吳建輝的肩膀，伊看見甲○○手上有一支木棍，就將木棍拿來打吳建輝的手等語。經核上述證人王傑弘、丁○○所述，僅能證明甲○○於拖吳建輝甫出店外時，手上持有一支木棍，但並未證稱有見到甲○○持木棍毆打吳建輝，且證人王國晉尚且於原審證稱：甲○○除用腳踹吳建輝之外，並無其他攻擊行為等語，又證人既係於甲○○將吳建輝拖出店外後始見到甲○○手持木棍，則僅能認定該木棍係由甲○○在現場撿拾，而無從認定係由甲○○攜帶至現場。綜上所述，被告甲○○於將吳建輝拖出店外後，有以腳踹吳建輝之頭部右後腦、肩膀、頸部及背部，並在現場撿拾木棍一支供丙○○、丁○○用以毆打吳建輝【下詳】等情，已堪認定，被告甲○○辯稱並未持有木棍一節，與上揭證人丙○○、丁○○、王傑弘所述相左，不足採信。
⑵、被告丁○○坦承，伊與甲○○將吳建輝拖出店外後，伊將甲
○○手中之木棍拿來打吳建輝的左、右手三、四下，並拿花盆丟到吳建輝的左肩等情，惟否認有攻擊吳建輝之頭部要害，辯稱其右手曾受傷開刀，無力拿取重物云云。經查，證人林柏良於原審中證稱：「有看到吳建輝被四、五個人打倒趴在地上，趴著的頭部上方及周圍都是紅色花盆碎片。」（見原審卷第2宗第91頁）；證人王傑弘於偵審中證稱：「丁○○拿路邊的花盆往死者身上砸過去，應該是砸到死者背部。」（見95年度偵15261號卷第24頁、原審卷第2宗第304頁）；證人章至勇於偵訊中（95年10月7日、24日）證稱：「吳建輝被拖行時就有年輕人用路邊的盆栽打他的頭，有親眼看見有人持花盆、長木棍往死者臉上砸，在消防栓旁，在被告丙○○拿到木棍之前，有人拿木棍往死者頭上猛敲。」（見95年度偵15261號卷第27頁）；證人張欽盛於偵審中證稱：
「看到吳建輝被很多人從PUB中抓出來，過程中有看到花盆碎片，他們把吳建輝帶到距離PUB二、三十公尺處圍毆，確實有看到有人拿起花盆打吳建輝，被告丁○○、丙○○、甲○○、 阿敏 （即王國晉）都有在外面打，拿花盆的人體型類似被告丁○○。」（見95年度相字第1377卷第139頁、原審卷第2宗第60頁）；證人王國晉於偵審中證稱：「丁○○拿一支木棍往死者身上猛打，先打身體再打頭部，打身體比較多，頭部打七、八下。」等語（見95年度相字第1377卷第232頁、原審卷第2宗第187頁）。由上揭證人之證詞可知，被告丁○○確有持花盆及木棍攻擊吳建輝，且不只是攻擊其身體部位，並有攻擊頭部。證人即共同被告丙○○雖證稱：「丁○○在路邊要拿一個大的花盆但是拿不起來，之後又在路邊拿一個小的紅色花盆，從伊身邊走過去要丟吳建輝，丟出去時伊順手把花盆撥掉，花盆掉在吳建輝身旁沒有打到吳建輝，丁○○丟完花盆後就馬上去追林柏良。」等語，惟丙○○基於與丁○○兄弟之情，其迴護丁○○之可能性甚大，其證述本即不可盡信，況其所述與上揭其他證人所述相差甚大，且與被告丁○○本人所坦承之情節亦不相符，難以採信。綜上，依據被告丁○○之自白，以及證人林柏良、證人即同案被告王傑弘、張欽盛、王國晉之證述，足認被告丁○○有持甲○○所取得之木棍以及其在路邊拾得之花盆毆擊吳建輝之頭部之事實，亦堪認定。
⑶、被告丙○○始終矢口否認有持木棍、花盆毆擊吳建輝之情，
辯稱係甲○○、王國晉、及王國晉帶來不詳姓名之人毆打吳建輝，伊只有搶下甲○○手中之木棍交給章至勇，並阻止其他人毆打吳建輝云云。惟證人章至勇於偵審中證稱：「有看到丙○○拿木棍往死者頭上敲二、三下，像拿斧頭在砍木一樣，一面敲打死者頭部，一面辱罵死者，伊跟隨丙○○出去店外時，吳建輝身邊有幾個人，但是伊只認識丙○○，有看到丙○○拿木棍作勢要打，依丙○○站立的位置與死者的相對位置研判，應該持木棍打到死者的頭，伊看到丙○○拿到木棍後，才衝出將木棍搶下。」（見95年度偵15261號卷第26頁、原審卷第2宗第276頁）；證人張欽盛於偵審中證稱：
「看到吳建輝被很多人從PUB抓出來帶到距離PUB二、三十公尺處圍毆，其親眼見到丙○○、丁○○、小霖（甲○○）往死者頭部拳打腳踢，當時丙○○、丁○○、甲○○都在店外面，伊認為他們都有參與毆打吳建輝。」（見95年度偵15261號卷第31頁、原審卷第2宗第48至49頁）；證人王國晉於偵訊中證稱：「丙○○拿起丁○○所用的同一跟棍子朝死者頭部猛敲，可能超過十下，丙○○打得最狠。」（見95年度相字第1377卷第233頁）；證人甲○○於原審中證稱：「伊將吳建輝拖出店外時，丙○○跟著伊後面出來，到馬路中央時，身旁有丙○○及幾個不認識的人，丙○○及另有三、四個伊不認識的人一起出手攻擊死者，主要在揍死者的人是伊自己及丙○○、丁○○，伊猜測拿木棍的丙○○打最狠係因有人說警察來時，伊看見丙○○拿木棍丟到旁邊跑掉。」（見原審卷第2宗第407頁）；證人丁○○於原審中證稱：伊所持木棍由丙○○搶走等語（見原審卷第2宗第201頁）。上揭證人章至勇、張欽盛、王國晉均明確證稱被告丙○○確有持木棍打吳建輝之頭部，且敲擊力道猛烈如斧頭砍木般等情，業據證人章至勇、王國晉證述明確，證人丁○○、甲○○雖證述丙○○有持木棍，但不知道是否有持以毆擊吳建輝云云，惟其等所述與上揭證人章至勇、王國晉、張欽盛所述並不矛盾，證人章至勇、王國晉、張欽盛所述仍堪採信。被告辯稱其在現場僅係阻止他人毆打吳建輝，僅有搶下甲○○手中之木棍交給章至勇云云，被告丙○○於本院更一審辯稱伊當時在店內，沒有出去云云，與上揭證人所述不相符，亦不合常情，顯係卸責之詞，實不足採。被告丙○○雖另辯稱，依據證人A1、A2所述，當天持木棍毆打死者之人，係一名身材壯碩、平頭、沒有戴眼鏡、著深藍色上衣、深色長褲之人，依該描述之體型及特徵，應係指被告王國晉，而非丙○○云云，惟查，依據證人A1、A2之警詢筆錄，證述參與動手毆打死者之人共有四人，而其除描述上開持棍棒之人外，尚提及一人用腳踢死者頭部，另一人手持煙灰缸打死者臉部，總共只有提及三人，另有一人則未描述，則證人A1、A2上揭證述，並未排除被告丙○○亦有持木棍毆打吳建輝之可能性，況且，當天在場之共同被告章至勇等人已於偵審中為上揭明確之證述，其證明力自較位在距離較遠處觀看之證人A1、A2所述為強，被告此部分之辯解亦無足採。綜上，丙○○確有持木棍猛烈毆打吳建輝之頭部之事實，堪可認定。
⑷、被告丙○○、丁○○、甲○○、王國晉在「低調PUB」門外
馬路中央處，共同毆打吳建輝之後，復由丙○○將無自力行走能力之吳建輝自馬路中央拖行至PUB對面消防栓附近，丙○○、王國晉繼續以花盆及徒手毆打吳建輝臉部等情，業據證人即共同被告王國晉迭於偵查中及原審證述明確，核與證人即共同被告丁○○證述相符。被告丙○○雖否認有將吳建輝拖至消防栓處，以及毆打吳建輝之事實，辯稱係甲○○將吳建輝拖至消防栓處云云。惟證人王國晉於偵審中證稱：「伊在阻擋丁○○之後，就看見吳建輝躺在消防栓附近水溝蓋旁，似乎是丙○○將吳建輝拖去該處的，然後丙○○一手架吳建輝的脖子，一手拿一個小花盆砸吳建輝頭部，再用拳頭毆打吳建輝臉部。」（見95年度相字第1377卷第233頁、原審卷第2宗第187至188頁）；又共同被告即證人丁○○於原審證稱：「伊將花盆砸到吳建輝身上後，即跟甲○○一起去追林柏良，當時吳建輝尚躺在靠近騎樓的馬路上，伊追林柏良回來後，看到吳建輝倒在消防栓旁，被告王國晉正以徒手毆打吳建輝之臉部。」等語（見原審卷第2宗第202頁、206頁）。經查，證人王國晉與被告丙○○之間並無仇怨，業據被告丙○○、王國晉陳述在卷，其前後相符之證述應堪採信，另證人丁○○為被告丙○○之親弟，亦無屈枉被告丙○○之嫌，其證詞亦堪採信，丙○○之辯詞與與上開證人所述相左，不值採信。綜上，被告丙○○有將無自力行走能力之吳建輝自馬路中央拖至路邊消防栓，再繼續以花盆及徒手毆打吳建輝臉部之事實，可堪認定。至證人張欽盛於原審審理時證述：「我的真意是我有看到他們三人打他，但是沒有看到他們對他的頭部拳打腳踢。」（見原審卷第2宗第59頁）；證人即共同被告甲○○於原審審理時證述：「對於偵訊時供述【應該是拿木棍的被告丙○○打最狠。】這是我的猜測，因為有人說警察來的時候，我有看到被告丙○○拿著木棍跑掉。」（見原審卷第2宗第407頁）；證人章至勇於原審審理時證述：「（被告丙○○有無拖吳建輝到消防栓旁？）沒有。」（見原審卷第2宗第271頁）等語，核與上開事實不相符合，顯係均為避重就輕或事後迴護被告丙○○之詞，證人張欽盛、章至勇與證人即共同被告甲○○上開證述，均無可採。
㈤、按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持器具是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院著有52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例及51年度臺上字第131號判決意旨可資參照。故刑法殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。經查：人之腦部係為神經中樞，位於頭頂顱骨之內，乃人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，茍對人之頭顱予以重擊，足以引起顱骨骨折、顱內出血併腦水腫，並因而致命，此乃眾所皆知之事，被告等人自難諉稱不知。次查：花盆、木棍均係質地堅硬器物，而拳頭、腳均為骨骼構造亦具有相當硬度，甲○○猶以腳踹踢吳建輝之頭部右後腦、肩膀、頸部及背部，丁○○、丙○○、王國晉又分別以拳頭或持木棍、花盆等鈍物，重擊吳建輝之臉部及頭部，甚而敲擊力道足以造成該花盆破碎，而被害人吳建輝頭部所受傷害，參酌被害人吳建輝於95年10月2日凌晨經送醫後，發現受有頭部創傷併顱內出血併腦水腫及重度意識昏迷，昏迷指數2E，嗣於同年月6日死亡，有成大醫學院附設醫院病歷一份、同院96年10月5日診斷證明書一紙、臺灣臺南地方法院檢察署相驗屍體證明書一紙在卷可按。其死亡原因經法務部法醫中心解剖鑑定，結果如下（見卷附法務部法醫研究所鑑定書）：⑴傷害觀察結果：①頭頸部：右額部於右外耳道上7公分，前11公分有擦傷4乘3公分合併腫脹。右眉上方有挫裂傷1.5公分。右眼下方有刮痕數條。左外耳道上方11公分、前5公分有挫裂傷6乘5公分。左後枕部有挫裂傷3公分。頭部帽狀腱膜出現瀰漫性出血，右額顳部骨縫裂開，並向左延伸11公分，右顳部硬膜下出血11乘5公分。橋腦周邊壞死。頸部於右外耳道下12公分，前3公分有4乘2.5公分瘀痕。右胸鎖乳突肌出血5乘3公分，左胸鎖乳突肌出血7乘4公分。右頸部出血深及深部肌肉，左側出血深及舌肩肌。舌尖部有出血3乘2乘1公分，舌骨完整無骨折。②四肢：右肘背有擦傷數處，大達6乘3公分，合併軟組織腫脹。右腕背及掌背有擦傷數處，大達2乘1公分。左掌背腫脹，左腕背有擦傷0.7公分。左肘背有擦傷數處，大達1乘0.7公分。⑵內部觀察結果：胸腹腔、心臟、肺臟、肝臟、胰臟、脾臟、消化道、腎臟、頸部、頭部除上述之傷害外，均無病變或異狀。脊柱完整無骨折。⑶解剖發現：①頸部外傷合併骨折及顱內出血。②頸部鈍傷。⑷對於死者死亡之看法：造成死者死亡之原因為頭部鈍傷，導致骨折及顱內出血死亡，其外傷部分左右側均有，且於頭部凸出部分出現有挫裂傷的存在，以硬物打擊之機會最大，施力最大者在右側之傷害，但上述之傷因重疊及力道之關係，未存有明顯之器械傷，較難確認器械之種類，死因為外力介入，死亡方式為他殺。⑸鑑定結果：死者吳建輝因遭人以硬物毆打導致頭部外傷顱內出血死亡。死亡方式為他殺。足見被害人吳建輝頭部受創非常嚴重，亦徵被告丙○○、甲○○、丁○○及證人即共同正犯王國晉下手用力之猛，殺人之犯意甚堅，其等明知頭部乃人之身體之重要部位，竟持用花盆、木棍或以拳頭、腳部，於密集時間內，朝被害人吳建輝頭部、臉部毆打，手段兇殘，其間王國晉並高喊「打給他死」，足證其下手時，殊無視被害人生命之安全，再參酌被害人吳建輝被毆倒地後，仍不罷手，猶繼續圍毆，必待警察據報趕至，始罷手逃逸，益見被告丙○○、甲○○、丁○○與證人即共同正犯王國晉確有意剝奪被害人吳建輝生命至明，是認被告丙○○、甲○○、丁○○與證人即共同正犯王國晉以上開方式毆打被害人吳建輝頭部、臉部之際，即存有殺害被害人吳建輝之故意，應可認定。
㈥、次查被告丙○○、甲○○、丁○○與證人即共同正犯王國晉以上開方式敲擊被害人 吳宗霖 頭部、臉部，致使吳建輝受有頭部創傷併顱內出血併腦水腫及重度意識昏迷，昏迷指數2E之傷害，雖經送國立成功大學醫學院附設醫院急救，仍延至95年10月6日上午7時43分死亡之事實，業據告訴人乙○○指述明確，且為被告所是認，並有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及吳建輝病歷資料在卷可稽（見95年度相字第1377號相驗卷第6頁、54頁、255頁至312頁），亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、死亡病歷、法務部法醫研究所95年12月20日法醫理字第0950004678號函所檢附鑑定書（見95年度相字第1377號相驗卷第10頁至13頁、18頁、248頁至253頁）可資佐證，足證被害人吳建輝之死亡，與被告丙○○、甲○○、丁○○與證人即共同正犯王國晉上開共同敲擊被害人吳建輝頭部、臉部之行為間，具相當因果關係，亦堪認定。
三、綜上所述，被告丙○○、甲○○、丁○○所辯係屬卸責或避重就輕之詞，不足採信。被告丙○○、丁○○、甲○○與證人即共同正犯王國晉就此部分共同殺人之犯行，足堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告丙○○、甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪。
二、被告丙○○、甲○○、丁○○與案外人即共同正犯王國晉間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原判決於理由欄中漏載案外人即共同正犯王國晉就上開殺人部分，亦係共同正犯（原判決第17頁第22行、23行），惟於事實欄中業已詳載王國晉與被告等三人有殺人之共同犯意聯絡及行為分擔，上開漏載部分應由原審以裁定更正之，併此敘明。
肆、本院維持原判決之理由
一、原判決以被告三人此部分犯行罪證明確，因予適用刑法第28條、第271條第1項、第37條第2項之規定，並審酌被告丙○○僅因與被害人因細故爭執即以酒瓶等物傷害被害人，致其頭部、臉部受傷流血，嗣後並起意殺人，夥同被告丁○○、甲○○共同以木棍、花盆毆擊被害人頭部至其顱內出血而死，手段殘忍，以及其已與被害人家屬達成和解，並賠償被害人家屬（見原審卷第2宗第441、442頁、本院更一審卷第178頁）等一切情狀；被告丁○○因其兄丙○○遭毆而起意殺人之動機，目的、手段及犯後之態度，且已與被害人家屬達成和解並賠償（見原審卷第2宗第444頁、本院更一審卷第178頁）等一切情狀；被告甲○○僅因其友人遭被害人毆打，即起意共同殺人之動機，手段、目的、造成之損害及犯後之態度等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑十三年；被告甲○○有期徒刑十一年；被告丁○○有期徒刑十一年，並就被告丙○○、丁○○、甲○○殺人部分並分別宣告褫奪公權八年、六年、六年。
二、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而被告丙○○僅因細故發生爭執而互毆，在被害人吳建輝受傷後，被告丙○○、甲○○、丁○○與案外人即共同正犯王國晉仍不罷休，並提高為殺人犯意，對被害人吳建輝痛下毒手，重力敲擊頭部要害，手段兇猛，否定人的存在價價，造成被害人家屬無法彌補之傷痛等情，原判決量處上開徒刑，實無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，是認符合罪刑相當原則。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告丙○○、甲○○、丁○○上訴意旨或否認犯行，或認原審量刑過重，因而指摘原判決量刑不當及檢察官上訴意旨認原審量刑顯然過輕云云，均為無理由，應俱予駁回。
伍、被告王國晉另與被告丙○○、丁○○、甲○○共同涉犯事實二之殺人犯行，因此部分之事實不在起訴範圍內，本院自不得加以審理，宜由檢察官另行偵辦，併此敘明。
陸、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國98年12月2日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國98年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。