裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3678號判決
裁判日期：民國92年10月29日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三六七八號
原告英商‧碧阳股份有限公司（BPAmocop.1.c）代表人甲○○○○○○
Robert訴訟代理人 楊憲祖 律師複代理人 黃闡億 律師訴訟代理人 林志剛 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月十二日經訴字第○九一○六一一四六一○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十九年十二月三十日以「NEWSERVICESTATION」服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之網路購物服務、影印服務、行銷研究諮詢顧問、麵包店、外帶食品店、咖啡店、餐廳、加油站及便利商店之經營管理諮詢顧問服務、於加油站有關燃料買賣之零售服務、便利商店服務、提供飲料零售服務，向被告申請註冊，案經被告審查，認本件標章圖樣係加油站營業場所之實景，與一般加油站之營業場景，並無二致，難謂其足資表彰服務之標識，而得與他人之服務相區別，應不具識別性，有違商標法第七十七條準用第五條第一項之規定，以九十一年三月二十二日服務標章核駁第三一○八○號審定書為應予核駁之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求命被告為申請案號第00000000號「NEWSERVICESTATION」服務標章申請成立之核准處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭服務標章是否具有識別性？㈠原告主張：
⒈系爭標章具有識別性，符合商標法第五條第一項之要件：
按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為商標法第五條第一項所規定。所稱表彰商品之標識，指一般消費者一見即知其為代表商品之品牌，具有標誌性；所稱得藉以與他人之商品相區別，指一般消費者一見即知其為代表特定主體之商品，具有辨識性。此為商標註冊要件之一，可依一般生活經驗加以衡酌，有最高行政法院九十二年判字第一五五號判決可供參照。八十六年十一月二十二日被告前身經濟部中央標準局公告「商標識別性審查基準」之審查要點第一項則規定：審查商標有無識別性，應考量其使用方式，消費者之認知，實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。（「商標識別性審查基準」所稱「識別性」，由上開規定觀之，應包括前開最高行政法院九十二年判字第一五五號判決所稱之「標誌性」及「辨識性」，並與原處分書所稱之「顯著性」涵義相同。）是依上開判決見解及審查基準之規定，判斷商標是否具備「識別性」應立於一般消費者之立場，依一般生活經驗就商標使用方式、實際交易情況等加以審酌。
⑴系爭標章圖樣與任何第三人之加油站場景顯有不同：
系爭標章圖樣「NEWSERVICESATION」係結合原告早在世界各國註冊商標（包括台灣）並為公司名稱特取部分之「bp」及「」（HELIOTROPE圖以及其特選之綠色、黃色及白色，加以設計、運用於原告之加油站建築、遮蓬、桿柱、招牌及附屬商店等，以其整體，作為原告企業形象之表徵，綜觀整個商標圖樣，呈現清新鮮明對比的綠、黃、白色並與具有獨特造型之加油站建築、遮蓬、桿柱、招牌及附屬商店等相結合，且含有「bp」及「」（HELIOTROPE圖）商標，予人印象深刻，而與任何第三人之加油站場景顯有不同，一般消費者應能認識其為表彰特定來源，即原告之標識，而符合商標法第五條第一項識別性之要件。
⑵具有特色之建築物外觀足為表彰所提供之商品或服務之標識：
①對於具有特色之建築物外觀，依一般生活經驗，消費者一見即知其為代
表某特定主體所提供之商品或服務之標識，如經營加油站及相關服務方面，一般消費者一看到紅、白、藍三色之加油建築物即知其為中國石油公司提供之加油及相關服務、看到綠色之加油建築物即知其為台塑石油公司提供之加油及相關服務、看到藍色之加油建築物即知其為全國加油公司提供之加油及相關服務。蓋觀諸世界各國之知名公司行號，為彰顯其所提供之商品、服務並吸引消費者之購買、光臨．無不自有其精心之建築設計，並予規格化，藉以表彰其所提供之商品或服務之主體，並與他人之商品相區別。是以，具有特色之建築物外觀足為表彰所提供之商品或服務之標識。
②建築物外觀圖形應可構成商標：
世界貿易組織(WTO)智慧財產權協定（TheTRIPSAgreement）第十五條第一項第一、二款規定：任何標記(sign,Zeichen)或其組合，足以將事業之商品或服務與其他事業之商品或服務區別者，應可構成商標。此種標記，特別是文字、人名、字母、數字、圖形要素(figurativeelements,Abbildung)以及顏色之組合，皆可作為商標註冊之。如前所述，系爭標章圖樣呈現清新鮮明對比的綠、黃、白色並與具有獨特造型之加油站建築、遮蓬、桿柱、招牌及附屬商店相結合，且含有「bp」及「」（HELIOTROPE圖）商標，別樹一幟，足以將原告之商品或服務與其他事業之商品或服務區別，該智慧財產權協定僅屬最低的保護標準而我國既為世界貿易組織之會員國，對我國商標法第五條第一項有關構成商標之要件，應採相同解釋，亦即只要具有識別性之任何標記或其組合，均得構成商標。是依上開智慧財產權協定第十五條第一項及我國現行商標法第五條第一項之規定，系爭標章應可構成商標（此之所謂商標包括服務標章）。此外，該協定並授予個人具體之權利，原告爰直接援引該協定第十五條之規定請求保護系爭標章於我國註冊之權利。
⑶系爭標章圖樣即為提供所指定服務之地點，自當足以表彰提供該服務之來源：
目前我國加油站，並非僅提供加油服務，尚販售口罩、座墊等汽機車相關商品，此乃一般消費者普通認知之事實，原告擬擴大我國加油站服務功能，於加油站附設商店，而申請註冊系爭標章，指定使用於商標法施行細則四十九條第三十五類之網路購物服務、影印服務、行銷研究諮詢顧問、麵包店、外帶食品店、咖啡店、餐廳、加油站及便利商店之經營管理諮詢顧問服務、於加油站有關燃料買賣之零售服務、便利商店服務、提供飲料零售服務等。系爭標章圖樣即為原告提供上開指定服務之地點，如其中之「網路購物服務」，消費者便係在原告網站上訂購產品再至系爭標章圖樣中之附屬商店取貨，至於影印服務、燃料買賣零售、便利商店等服務亦係在系爭標章圖樣中之附屬商店或加油站進行，系爭標章圖樣實與所指定之服務具有密切關連，因此，系爭標章圖樣自當足以表彰上開服務之來源。且與系爭標章圖樣相同之加油站及附屬商店已在其他國家設置二千五百家以上，並提供上開服務中，以現今國人旅遊之頻繁，資訊流通之快速，原告若在我國內稍加宣傳，當能輕易使國內一般消費者認識系爭標章圖樣為表彰上開各項服務來源、品質、信譽之標識。
⑷只要商標圖樣組成之一部分具有顯著之可能性時，即應認整體商標具有顯著性（即識別性）：
按「認定商標的顯著性即係「識別性」，原處分書亦稱之為「顯著性」時應採用整體否定法，即除非該商標之所有組成部分不含任何的顯著性，否則只要圖樣組成之一部分具有顯著之可能性時，即應認整體商標具有顯著性」。查系爭標章圖樣含有「bp」及「」(HELIOTROPE圖)商標圖標，而上開二商標早經被告准予註冊在案，有相關商標註冊證影本可稽，是上開二商標圖樣，具有商標法第五條第一項「識別性」之要件當無疑義。
上開二商標圖樣既為系爭標章圖樣之一部分，則依前開見解，應認系爭標章整體具有識別性。
⒉系爭標章符合商標法第五條第二項之規定：
不符商標法第五條第一項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合第五條第一項規定，商標法第五條第二項定有明文。關於該法第五條第二項規定之適用，應就使用該商標於指定商品之使用方式、使用該商標於指定商品之生產、銷售、廣告之數量、各國註冊之證明等事項綜合審查，且所指之證據不以國內資料為限，有被告前身經濟部中央標準局公告之「商標識別性審查基準」可供參照。退萬步言之，系爭標章縱不符合商標法第五條第一項之規定，亦因其經原告使用且在交易上已成為原告營業上商品及服務之識別標識，符合同法第五條第二項之規定，而應視為已符合第五條第一項規定：
⑴經由原告努力及用心經營，系爭「NEWSERVICESTATION」服務標章所表
彰之原告加油站及附屬商店，於西元二○○二年底為止，在全世界各地已經設立超過二千五百家，包括世界主要國家之美國、英國、澳洲、紐西蘭等地，且此數字仍不斷快速成長中，預計將於近年內在全世界增設至兩萬五千家「NEWSERVICESTATION」加油站及附屬商店，此有上述世界各地實景彩色照片及美國、英國、歐洲、澳洲等地設立「NEWSERVICESTATION」統計數據可稽。
⑵系爭「NEWSERVICESTATION」服務標章，經過原告不間斷的努力廣告行
銷，並推展至全世界，現已在全世界二十一個國家註冊取得標章專用權，包括英國、歐盟、日本、澳洲、紐西蘭、印尼、墨西哥等地，原告並持續在其他三十二個國家申請系爭標章註冊中。
由上開事實可證，原告將其加油站及附屬商店外觀予以規格化，並採用色彩鮮明之綠、黃、白色使消費者一見即知為原告所提供之商品或服務，依前開「商標識別性審查基準」，審酌原告已在世界各地大量設置與系爭標章圖樣相同之加油站及附屬商店提供所指定之「網路購物」、便利商店等服務，且目前為止已在全世界二十一個國家註冊同一服務標章，應肯認系爭標章圖樣因原告廣泛使用，在交易上已成為原告營業上商品及服務之識別標識。因此，系爭標章縱不符合商標法第五條第一項之規定，亦因其經原告使用且在交易上已成為原告營業上商品及服務之識別標識，符合同法第五條第二項之規定，而應視為已符合第五條第一項規定。
⒊被告對相同圖樣之商標於他類准予註冊，卻不准本件系爭標章註冊，有違平等原則：
按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第六條定有明文。查，與系爭標章圖樣相同之商標，指定使用於工業用油及油脂等商品，已獲被告准予註冊，發給註冊號第00000000號商標註冊證，而本件系爭標章圖樣既與之完全相同，自應為相同對待，准予註冊，惟被告竟未敘明二申請註冊案不同之處，僅泛稱：「另相同圖樣於他類獲准乙事，則宜另案審究，非得為本件應為相同論斷之依據。」並未具體說明採取差別待遇之理由，率予核駁本件註冊申請，有違前開行政程序法第六條之規定。
⒋綜上所述，系爭標章「NEWSERVICESTATION」符合商標法第五條關於識別
性之要件，應准予註冊。原處分遽予核駁，認事用法均有未合；訴願決定率予維持，亦有未洽，均應予撤銷。請判決如訴之聲明，以保原告權益，並藉維法制。
㈡被告主張：
按「服務標章所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般消費者認識其為表彰營業之標識，並得藉以與他人之服務相區別」，為商標法第七十七條準用同法第五條第一項之規定。本件原告申請註冊之「NEWSERVICESTATION」服務標章圖樣，係加油站營業場所之實景，消費者客觀上之認知，應是提供加油服務之營業場所，與一般加油站之營業場景，並無二致，難謂其足資表彰服務之標識，而得與他人之服務相區別，應不具識別性，有違商標法第七十七條準用第五條第一項之規定，乃為核駁之處分。又原告所訴系爭標章圖樣加油站建築物屋頂邊緣，所呈現之顏色組合條塊，如經長期使用，足資辨識為表彰服務之標識等，宜以顏色組合標章申請註冊；其他於場景圖片上，所顯示之模糊文字部分，如認有必要，亦宜另案申請註冊，以維權益。
另訴稱系爭標章已於英國、澳洲、歐盟、捷克、冰島陸續獲准註冊乙節，惟各國法制互異，尚不得執為本件標章應予註冊之論據。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、按凡服務標章所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，為商標法第七十七條準用第五條第一項所規定。
二、本件原告於八十九年十二月三十日以「NEWSERVICESTATION」服務標章（圖樣如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之網路購物服務、影印服務、行銷研究諮詢顧問、麵包店、外帶食品店、咖啡店、餐廳、加油站及便利商店之經營管理諮詢顧問服務、於加油站有關燃料買賣之零售服務、便利商店服務、提供飲料零售服務，向被告申請註冊，案經被告審查，認系爭標章圖樣係加油站營業場所之實景，消費者客觀上之認知，應是提供加油服務之營業場所，與一般加油站之營業場景，並無二致，難謂其足資表彰服務之標識，而得與他人之服務相區別，應不具識別性，有違首揭法條之規定，乃為核駁之處分。原告不服，提起訴願、行政訴訟，兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章是否具有識別性而已。
三、經查，系爭服務標章圖樣，係由電腦合成立體之加油站營業場所建築物設計圖所構成，原告亦自認其為加油站營業場所之實景，指定使用與加油站有關之服務，故消費者客觀上之認知，應是提供加油服務之營業場所，與一般加油站之營業場景，並無區別，自難謂其足資表彰服務之標識，而得與他人之加油站服務相區別，應不具識別性。又商標是否具有識別性，應就商標整體觀察；本件系爭服務標章圖樣，雖包含有業經註冊在案之「bp」及「」商標圖樣，及綠、黃、白相間之顏色，惟「bp」及「」圖形，所占版面甚小，並不凸出，而所塗佈之顏色，亦非特殊，均無使人有強烈之感受；系爭服務標章整體觀之，寓目印象仍為一加油站之建築、遮蓬、桿柱、招牌及附屬辦公處所等而已，與一般加油站之營業場所，實無二致。又原告訴稱：系爭服務標章，經過原告不間斷的努力廣告行銷，並推展至全世界，現已在全世界二十一個國家註冊取得標章專用權，且其所表彰之原告加油站及附屬商店，於西元二○○二年底為止，在全世界各地已經設立超過二千五百家，應肯認系爭標章圖樣因原告廣泛使用，在交易上已成為原告營業上商品及服務之識別標識。而有商標法第五條第二項規定之適用云云；惟按商標法第五條第二項視為具有特別顯著性之規定，雖未列明在國內為要件，其使用證據亦不以國內資料為限，惟若為國外資料時，仍須以國內消費者是否認識其為表彰商品之標識為判斷基準；本件原告所檢送之資料，均僅證明在外國有使用系爭服務標章之事實而已，至於國內消費者是否已認識其為表彰原告營業上服務之標識，則並未提出任何證據證明，依前揭說明，自不能依商標法第五條第二項規定視為具有識別性。至原告訴稱與系爭標章相同圖樣，於他類已獲被告准予註冊（註冊第00000000號）乙節，查該案係商標而非服務標章，且指定之商品為工業用油及油脂、吸收、濕潤及凝聚灰塵用製劑、燃料、照明用、非化學添加油、潤滑油及潤滑脂、機油、齒輪油、汽車用後傳動、油躐、工業用凡士林等，均與加油站無直接關連，故該商標案獲准註冊，其案情與本件有別，尚難比附援引執為本件亦應准予註冊之論據。綜上所述，系爭服務標章並不具識別性，被告所為本件核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，及命被告為准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十九日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十一月四日
書記官陳清容