裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3496號判決
裁判日期：民國92年10月29日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三四九六號
原告駿議實業有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人己○○
丁○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人戊○○
丙○○
參加人日常皮飾開發有限公司代表人乙○○董事）訴訟代理人庚○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月二日經訴字第○九一○六一一五三二○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十九年七月十三日以「駿議公司標章㈡」商標作為審定第八三一三二三號「WISEDUCK及圖」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十八類之皮夾、皮包、錢包、背包、書包、腰包、皮箱、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公事包、公事箱、行李箱、登山袋、露營袋、鑰匙包、化粧袋、手提包、化粧箱商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九六六二○八號聯合商標（以下簡稱系爭聯合商標，如附圖一）。嗣參加人以系爭聯合商標有違商標法第三十七條第六、七、十二、十三款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第四六八二三四號、第四七一五二九號「紳士鴨及圖GENTLEMANDUCK」商標及第四七七一六五號「 達克 公爵及圖Gent-lemanDuck」商標（以下合稱據以異議商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，認其有違商標法第三十七條第十二款之規定，以九十一年三月十三日中台異字第九○一六七八號商標異議審定書為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告就本件商標異議案應為「異議不成立」之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭聯合商標與據以異議商標是否構成近似？有無違反系爭聯合商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定？
一、原告陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」固為商標法第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩商標構成相同或近似為前提，而判斷商標之是否近似，應施以隔離通體觀察，以辨其有無使人產生混淆、誤認之虞以為斷。又商標之近似與否，應就一般消費者對該商標如何了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷，亦即應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於商標中之一部分特易引起消費者之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標（改制前行政法院七十年判字第一三九五號判決參照）。亦即判斷商標之近似與否，應就兩商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使兩商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想到另一商標，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言。
２、本件系爭聯合商標係由「一圓框內置一具花紋線條之全鴨圖」所組成之商標圖樣，反觀據以異議商標圖樣，係由中文「紳士鴨」或「達克公爵」及上下二排外文「GENTLEMANDUCK」及「長嘴圓頭黑臉平實拘謹鴨頭」所構成之商標圖樣，就其圖形相較，二者除有「全鴨」與「鴨頭」之別外，前者在設色上為「具有花紋線條之鴨身搭配空心線條之鴨」，後者為「黑色實體白色長嘴之鴨頭」；就設計上而言，前者為「悠閒閉目養神之全鴨」，後者為「平實拘謹向前之鴨頭」；前者頸部戴有花狀之項鍊，後者頸部繫有領結，整體而言，兩商標圖形即有三分之二以上不同之處，無論外觀、觀念、意匠，予人印象均不同，倘整體觀之，其視覺效果亦有顯著之不同，此種視覺效果的不同，使消費者在購物時，不會產生誤認誤購之情形，況系爭聯合商標於行銷時之稱法為「智慧鴨」、「WISEDUCK」，與據以異議商標之「達克公爵」、「紳士鴨」、「GENTLEMENDUCK」在市場上即有明顯區隔，實不致使消費者產生混淆誤認之情事。
３、事實上，「鴨」係屬大自然之產物，依一般人之日常經驗中乃屬常見之生物，故不應允任何人專斷使用，況舉凡以「鴨圖」申請註冊於皮包產品經被告核准註冊者即多達二十四件，由此可證「鴨圖」或「鴨頭圖」已成為「弱勢」商標，無從單獨表彰商品，而應併就兩商標圖樣中之其他構成部分作通體觀察為是，就本件而言，本件系爭聯合商標並無中英文字，而據以異議商標尚有外文「GENTLEMANDUCK」及中文「紳士鴨」、「達克公爵」可資區辨，兩商標差異顯然乃為事實。
又被告率謂「二者鴨頭造型之設計重點及其特色皆係頭朝左側，頸部繫有領結，其鴨頭形態及鴨嘴線條皆雷同，外觀上予人印象極相彷彿」，顯然被告未慮及兩商標之整體圖樣，將圖形中之「鴨頭」與「鴨身」分割，刻意單獨將系爭聯合商標之「鴨頭」部分與據以異議商標之「鴨頭」放大比對，顯失公正，蓋被告放大的「鴨子的頭」，是每一隻鴨子都必有之物，如系爭聯合商標中沒有「鴨頭」者，與怪獸何異？「鴨頭」豈能等同於「鴨子」？又，其比對時怎可將不具獨創性之「鴨頭」作為比較商標近似與否之唯一依據？卻忽略其他更重要之外文及鴨身圖形部分，被告所為草率之審定，實難令原告甘服。
４、「鴨圖」經常被採用作為商標圖樣之一部分，是無獨謂系爭聯合商標不得註冊之理由：
舉凡以「鴨圖」為商標在我國已有多達二九四件被申請註冊，其乃各類商品經常可見之圖形，殊無因參加人取得「鴨頭圖」之專用權，即得恣意干涉他人以不同之「鴨圖」申請註冊之理，茲臚列部分商標註冊資料供本院酌參：
⑴、註冊第六二六四七五、七五五八三一、九五二九八一號及第九五五六三二號：
該等商標圖樣皆以鴨圖為設計主題，亦皆具有據以異議商標「鴨頭圖」之特色︱「圓弧滑順之頭部線條、扁長之嘴形」，且皆於同類皮包產品併存至今，由此可證雖皆以同一種自然生物為設計主題，只要其設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即無近似可言。
⑵、註冊第七五四○五三號「鴨圖」及註冊第八九二三○一、八六四四○八號：
該等商標於市場上隨處可見，且由於「鴨圖」被不同產銷者大量使用在各類商品上，互相沖淡，故具有「鴨圖」商標之知名度難以累積，因此參加人自認據以異議商標已具知名度，自應有所限制，而被告草率擴大解釋據以異議商標「鴨頭圖」之含蓋範圍，實有違誤。
⑶、註冊第七五一八五二、七四七四九七、八六二○一八號、註冊第三九二二二三、三八九九三一、三八七二八八號、及註冊第二五八八○五號：
該等商標皆以「鴨頭圖」為設計主題，由此可知，同樣以「鴨頭圖」為商標者，亦為他人所易於思及創作，而消費者已被教導如何區辨不同鴨圖之品牌特色。
⑷、註冊第一○四五一八號及註冊第四八四五一二號：
由此份資料可知據以異議商標之「鴨頭圖」非屬參加人所首創甚明，參加人極可能抄襲他人之商標而來。
⑸、註冊第四八四五一二號及註冊第八四○八七八號：
依舉重明輕之法理，註冊第八四○八七八號亦以「鴨頭圖」為設計重點，其與據以異議商標之「鴨頭圖」近似之程度當較本件系爭聯合商標之「鴨圖」為高，然消費者皆可易於區辨其不同之處，由此當可凸顯本件理應註冊之合法性。
５、系爭聯合商標之圖樣確係原告所自創，而與本件系爭聯合商標圖形相同申請註冊於帶扣產品及零售服務亦皆獲被告核准註冊在案，同時於該等產品及服務項目中亦有與據以異議商標同時併存之情形，如併存於帶扣產品之註冊第八二七二九六號與註冊第四八○四九九號，於皮包零售服務之服務標章第一四七二一七號及第一一八七三五號。由此可證，被告多數委員亦認同系爭聯合商標與據以異議商標非屬近似乃為不爭之事實。再者，「鴨圖」乃為國人較喜用之商標圖樣，以「鴨圖」為商標在我國已有多類不下百件被申請註冊，可見雖以同一「鴨圖」為商標，但其造型、樣態有所差異，不致造成消費者之混淆誤認者，即非屬近似商標，得以併存。
６、原告另舉以「雞頭」、「雞圖」於他類服務（餐廳）獲准註冊之案例，例如註冊第九○六八九、八○七八○、二○五○四、八一三二○、八三三七一、二一一二
五、九五五一五、八五三四五號；又皆以「馬頭」、「全馬圖」同時併存於皮包產品如註冊第三七五一四四、一二七九四三、六八七六六四、九五四三八、七三二七五七、二一一八四三、七七三九四二、七八三四三六、三三五七四五號等，及併存於皮帶扣產品如註冊第一六九○二四、一七四四七六、一五○八八五、一一九三一四號等，類此案例，不勝枚舉，原告僅欲說明，若依被告將各圖樣以「雞頭」、「雞圖」或「馬頭」、「馬圖」作比較，豈不認定由第二位之後所有申請圖樣者皆屬近似商標乎？顯見被告對本件所為之審定，並不客觀，有違其一致性及公平性之審查態度。
７、平心而論，對於「獨創性」之商標，如「IBM」、「ACER」、「SONY」、「普騰」、「龍貓圖」或「ET圖」．．．等，係過去所未曾見過，由於經申請人獨創使用後，後人始知有該等商標者，我們應抱持尊重態度，甚至該等商標獲得擴大範圍之保護，吾等亦覺合理。但對於一般常用字眼如「第一」、「優美」或大自然產物如「鱷魚」、「貓」、「狗」、「馬」、「豹」、「雞」、「鴨」．．．等圖形，由於其本身即易於為一般人所思及創作，同時該等大自然產物本身即具備其基本形態，故其保護範圍當有一定之範圍，不應毫無限制擴張，就如「鱷魚圖」而論，有張口、扭頭、站立、爬行．．．等，凡其形態不同、消費者易於辨識，即得以併存；就本件而言，「鴨頭圖」不外乎「扁扁的嘴」、「圓弧滑順之頭部」，若再予以變化即無法顯示鴨的原貌，故而在眾多鴨圖商標中，即有「鴨頭」、「半鴨」、「全鴨」等差別；亦或展翅、站立、轉頭之區別，且市面上到處充斥者鴨圖之商品。最令原告百思不解的是，何以據以異議商標之「鴨頭圖」可以擴及保護至「全鴨」造型？難道據以異議商標之平實「鴨頭圖形」具備「獨創性」之要件？再就衣服類而言，同樣以「鴨頭圖」為商標者即有註冊第四八四五
一二、八四○八七八、七五八二四四、四○七七七一及九五六三五○號等，其中註冊第八四○八七八號「奈雅niya及圖」、註冊第七五八二四四號「金長鴻貴族鵝及圖CCHNOBILITYGOOSE」其圖形同樣以鴨頭圖為重點，且頸部亦繫有領結，若依舉重明輕之法理，該等圖形應較本件兩商標圖樣近似程度更高，既然其皆已於衣服類產品中併存而未造成混淆，則將更凸顯本件系爭聯合商標理應註冊之合法性。除此之外，於肉食產品亦有類此案例情形，茲臚列於後：註冊第一○四五一八號「CHERRYVALLEY&DEVICE」商標與註冊第三七二一三七號「銀王及圖」商標併存，顯然地，註冊第一○四五一八號之「鴨頭圖」與據以異議商標之「鴨頭圖」極為相近，而註冊第三七二一三七號則同樣以「鴨頭圖」為商標圖樣之主要部分，既然兩商標已共存近十年之久，益加彰顯本件系爭聯合商標與據以異議商標無混淆誤認之事實。何況註冊第一○四五一八號商標早於六十七年四月四日即已提出申請，顯係早於據以異議商標之申請日七十八年三月逾十年，可見「鴨頭圖」並非屬參加人所首創或獨創，參加人也有可能係仿襲他人商標而來，故對於被告擴大保護據以異議商標之含蓋範圍，原告頗為不平，難以心服。
８、被告在他件同為鴨子圖案商標異議案件中，曾作出以下之見解：「．．．鴨子係存在於大自然之動物，．．．，以鴨子圖案作為商標圖樣或其主要部分之一，申請註冊於各類商品者，所在多有，識別性較為薄弱」，又參諸最高法院九十年度台上字第八一四號判決：「商標所具識別性之強度，與其受保護之範圍密切相關，其愈具有識別性者，所受保護之範圍愈廣，其所具識別性愈低者，所受保護之範圍相對縮小。」準此，在判斷本件系爭聯合商標與據以異議商標是否構成近似時，不得單就識別性較弱之據以異議商標「鴨頭」圖予以比較，事實上據以異議商標尚有附加中文「達克公爵」、「紳士鴨」或英文「GENTLEMANDUCK」，或於圖形外圈圍成花紋裝飾圖案，或有橢圓形、正方形外框等商標圖樣，已足資與原告之系爭聯合商標作區別。
９、最高行政法院九十二年度判字第一五七號判決意旨：「惟以自然界之某動物造型為商標圖樣獲准註冊，僅排除該相同或近似造型之圖樣，並非該動物之任何造型均在排除之列，不得以其所表現者為同一種動物，即一概認係觀念上近似」。準此，本件應參酌該判決之相同見解始屬正確。
、本件系爭聯合商標之「智慧鴨圖」於市場之行銷已達五年，行銷期間原告皆標示「駿議實業有限公司」，並未刻意與參加人之「紳士鴨圖」相混淆，且系爭聯合商標係屬中低價位產品，而據以異議商標屬高價位產品，其市場及消費者已有區隔，同時消費者亦可輕易辨識兩商標之不同。再者，商標係社會生活之產物，附隨商品流通及專用權人長久使用而累積商譽，是商標本身之註冊有無違法情事，應本客觀事實加以觀察，原告自八十六年使用該商標圖樣以來，至今已達五年餘，早為消費者所認同及信賴，兩商標之差異性亦容易為一般大眾所辨識，故本件應為商標法第三十七條第十二款規定之適用。
、綜上所陳，系爭聯合商標不論圖形之意匠、形態、外觀皆與據以異議商標大異其趣，非屬近似商標，又系爭聯合商標於市場行銷時從未有致消費者將其與據以異議商標之產品發生誤認誤購之情形，其商品之信譽及產品品質亦為消費者所認同及信賴，且商標法之立法意旨在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，往往因審定人員之不同，而形成所謂「個案有別」之紛亂情形，事實上，是否造成消費者之混淆誤認，只有實際求證於公眾才屬客觀公正。今參加人既未附上任何消費者因誤認系爭聯合商標為參加人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採。依前所述，證明：⑴兩商標非為近似；⑵本件系爭聯合商標並無抄襲他人商標或標章之情形；⑶本件系爭聯合商標為原告自創品牌，並無不公平競爭目的之情形；⑷並無使一般消費者發生誤信之情形。因此，本件應無商標法第三十七條第十二款規定之適用，被告所為之審定，顯屬不當，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。
２、本件系爭審定第九六六二○八號「駿議公司標章㈡」商標圖樣之鴨圖形，與參加人據以異議之註冊第四六八二三四號、第四七一五二九號「紳士鴨及圖GENTLE-
MANDUCK」商標及第四七七一六五號「達克公爵及圖GentlemanDuck」商標圖樣上之鴨圖形相較，二者細為比對，固可見其「全鴨」與「鴨頭」之差異，惟前者鴨身部分僅以簡單之花紋線條表現，其鴨頭部分仍至為醒目，且二者鴨頭造型之設計重點及其特色皆係頭朝左側，頸部繫有領結，其鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，外觀上予人印象極相彷彿，況前者僅由鴨圖形所構成，並無結合其他可資區辨之文字設計圖樣，則異時異地隔離觀察，客觀上，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。且系爭聯合商標指定使用於「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、腰包、皮箱、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公事包、公事箱、行李箱、登山袋、露營袋、鑰匙包、化粧袋、手提包、化粧箱」商品，復與後者指定使用於「書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾」商品，屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉其他以鴨圖為基本設計之商標圖樣，核其構圖及外觀與本件商標圖樣仍有差異，自不得比附援引執為有利於本件之論據，原告之主張自不足採。
３、綜上所述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、鴨頭加上領結是參加人獨創的商標，原告的商標多次變更，但還是一直有鴨頭加領結的設計在其中，消費者很難去分辨，有多次消費者購買原告的產品，卻誤以為是參加人的產品，而送到參加人處要修理之情事。
２、原告不僅仿冒商標，亦仿冒商品。參加人與原告間另有民事訴訟在臺灣臺中地方法院審理中，原告是連續抄襲一系列的商標，故其惡意抄襲至為明顯，爰請判決駁回原告之訴。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。
二、本件被告認，系爭審定第九六六二○八號「駿議公司標章㈡」聯合商標圖樣之鴨圖形，與參加人據以異議之註冊第四六八二三四號、第四七一五二九號「紳士鴨及圖GENTLEMANDUCK」商標及第四七七一六五號「達克公爵及圖GentlemanDuck」商標圖樣上之鴨圖形相較，二者細為比對，固可見其「全鴨」與「鴨頭」之差異，惟前者鴨身部分僅以簡單之花紋線條表現，其鴨頭部分仍至為醒目，且二者鴨頭造型之設計重點及其特色皆係頭朝左側，頸部繫有領結，其鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，外觀上予人印象極相彷彿，況前者僅由鴨圖形所構成，並無結合其他可資區辨之文字設計圖樣，則異時異地隔離觀察，客觀上，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。且系爭聯合商標指定使用於「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、腰包、皮箱、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公事包、公事箱、行李箱、登山袋、露營袋、鑰匙包、化粧袋、手提包、化粧箱」商品，復與後者指定使用於「書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾」商品，屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭聯合商標不論圖形之意匠、形態、外觀皆與據以異議商標大異其趣，非屬近似商標，又系爭聯合商標於市場行銷時從未有致消費者將其與據以異議商標之產品發生誤認誤購之情形，其商品之信譽及產品品質亦為消費者所認同及信賴。況且參加人既未附上任何消費者因誤認系爭聯合商標為參加人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據失之片面，不足採信。況舉凡以「鴨圖」申請註冊於皮包產品，獲准註冊者所在多有，系爭聯合商標應無商標法第三十七條第十二款規定之適用云云。惟查：
１、系爭聯合商標圖樣上之鴨圖形，與參加人據以異議之註冊第四六八二三四號、第四七一五二九號「紳士鴨及圖GENTLEMANDUCK」商標及第四七七一六五號「達克公爵及圖GentlemanDuck」商標圖樣上之鴨圖形相較，雖經仔細比對，可見其「全鴨」與「鴨頭」，以及鴨頭背景顏色略有黑白之差異，惟查二者均係以面向左側之鴨頭圖為主要構圖，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均打有領結，整體之構圖意匠及造型設計予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，於外觀上，仍難謂無致具有普通知識經驗之購買人於購買時施以普通所用之注意，產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；復均指定使用於皮夾、書包、旅行箱等同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用，原告所訴核非可採。
２、原告所舉其他以鴨圖商標圖樣獲准註冊諸案例，經核其與系爭聯合商標圖樣不盡相同，案情各異，自不得比附援引，執為有利之論據。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就本件商標異議案應為「異議不成立」之處分，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年十月二十九日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十月二十九日
書記官劉道文