裁判字號：臺灣臺北地方法院95年勞簡上字第43號民事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：給付工資
臺灣臺北地方法院民事判決95年度勞簡上字第43號上訴人約翰有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 葉繼學 律師被上訴人甲○○○輔佐人乙○○訴訟代理人 劉錦樹 律師
韓世祺 律師上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國95年6月20日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭95年度北勞簡字第39號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於96年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹拾柒萬玖仟零貳拾元及自民國九十五年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用關於上訴之訴訴訟費用新臺幣伍仟貳佰玖珨伍元及追加之訴訴訟費用新臺幣貳仟捌佰零伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按於第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形不在此限。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文，此為簡易程序所準用（民事訴訟法第436條之1第3項參照）。經查，被上訴人於原審請求依兩造勞動契約關係請求上訴人給付民國94年2月20日起至同年12月31日止之工資新臺幣（下同）320,980元，嗣於本院基於同一勞動契約關係，追加請求95年1月1日起至95年10月31日止之工資310,000元中179,020元及自95年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬請求之基礎事實同一及聲明之擴張，依上開規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：伊自84年10月起受雇於上訴人，擔任上訴人位於台北市新光三越百貨公司站前店超市肉品專櫃販售員。被上訴人有授權上訴人判斷肉品可否販售，且上訴人並無書面之肉品報廢規定。被上訴人於93年12月7日因誤認而將肉品交給清潔工之肉品，當日即由同事 董菁 追回，並未造成上訴人損害，而除了93年12月7日那一次以外，被上訴人拿給清潔工的肉，都是顏色比較深的肉。上訴人於94年2月
19日以被上訴人任意將公司肉品贈與他人為由，要求被上訴人休假。嗣於同年3月初，以前開事由解雇伊。檢察官一時失察，以被上訴人有偷肉行為將伊起訴，幸經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）、臺灣高等法院判決伊無罪確定。上訴人解雇伊之行為不合法，縱認上訴人得解僱被上訴人，亦已逾勞基法第12條2項規定之30日除斥期間，兩造間勞動契約繼續有效存在，上訴人應給付伊自94年2月20日起至同年12月31日止，按月工資31,000元，合計320,980元及自95年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，以及95年1月1日起至95年10月31日止部分工資179,020元及自95年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人179,020元，及自95年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：被上訴人受僱期間，每週有1至2次任意將上訴人肉品帶回或贈與他人，非但逾越其授權之範圍，且屬故意損耗上訴人產品，所造成上訴人之損害，以每週送肉一次半估算，即達每年2萬餘元之損失，致上訴人於被上訴人受僱期間推估受有損害約230,400元損失，其侵占罪嫌業經板橋地院檢察署起訴，雖法院判決被上訴人無罪，惟其認事用法尚有違誤。被上訴人於93年12月7日將上訴人之新鮮沙朗牛肉贈送百貨公司清潔工，上訴人於94年2月間始發現上開情形，自得於94年2月20日依勞動基準法第12條第1項第5款規定，以被上訴人擅自將公司肉品贈送他人為由，終止兩造勞動契約。兩造既無勞動契約存在，上訴人自無給付被上訴人工資之義務。又被上訴人曾於94年間以與本件相同之事實，提起訴訟請求上訴人給付資遣費，經本院以94年度北勞簡字第82號（下稱前案訴訟）判決駁回其請求，而被上訴人於前案訴訟中主張上訴人應給付其資遣費，當係應為兩造之勞動契約已不存在，則上訴人亦無給付被上訴人工資之義務等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自84年10月起受雇於上訴人，服務於新光三越百貨公司站前店超市肉品專櫃。
㈡被上訴人有授權上訴人判斷肉品可否販售。
㈢上訴人並無書面之肉品報廢規定。
㈣上訴人主張終止勞動契約之事由為勞基法第12條第1項第5款
，具體事實為被上訴人於93年12月7日將上訴人之肉品交給清潔工。
㈤被上訴人於93年12月7日將肉品交給清潔工之肉品，當日即由同事董菁追回。
㈥除了93年12月7日那一次以外，被上訴人拿給清潔工的肉，都是顏色比較深的肉。
㈦上訴人給付被上訴人薪資至94年2月19日，被上訴人94年2月
20日以前6個月平均薪資為31,000元，自94年2月20日計算至94年12月止之薪資為320,980元，自95年1月1日計算至95年10月31日止薪資則為310,000元，合計為630,980元。
㈧兩造於94年3月29日勞資爭議協調未成，上訴人有收到被上
訴人在94年4月20日所寄出之永和永貞郵局第78號存證信函。
㈨上訴人就本件事實對被上訴人提出業務侵占告訴，業經板橋
地院95年易字第788號刑事判決認定被上訴人無罪在案，上訴人請求檢察官上訴，嗣經臺灣高等法院95年度上易字第2196號刑事判決被上訴人無罪確定。
五、得心證之理由：㈠被上訴人於第一審主張兩造僱傭關係仍有效存在，請求上訴
人應給付伊自94年2月20日起至同年12月31日止，按月工資31,000元，合計320,980元及自95年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，並於第二審為訴之追加，請求上訴人應再給付被上訴人自95年1月1日至同年10月31日之工資310,000元其中之179,020元，及自95年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。惟為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造之爭點厥為：
⒈上訴人有無默示同意被上訴人處理肉品之作法？被上訴人
處理肉品方式是否有逾越上訴人授權範圍？⒉被上訴人處理肉品之方式是否違反上訴人之規定？上訴人
所為終止契約之意思表示是否符合勞基法第12條第1項第5款之規定？⒊上訴人終止契約之意思表示是否已逾勞基法第12條第2項
所規定之30日之除斥期間？得否傳喚 林武勇 以證明上訴人並未逾越勞動基準法所訂之除斥期間？⒋上訴人解僱是否符合比例原則及解僱之最後手段性？⒌上訴人是否有權利濫用？⒍上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示後，被上訴人除
表示不願意繼續為上訴人公司上班之外，並起訴請求給付資遣費，被上訴人復要求上訴人必須給付工資，是否有理由？㈡經查：
⒈按雇主依勞基法第12條第1項第5款規定終止契約者，應自知
悉其情形之日起，30日內為之，同法第12條第2項定有明文。本件上訴人雖抗辯其於94年2月初知悉被上訴人於93年12月7日將肉品送清潔工 簡棗 ，於同年月20日終止兩造間勞動契約，具體事由是被上訴人於93年12月7日將肉品送清潔工，另外在此之前被上訴人陸續也有將肉品送清潔工等語。惟查，上訴人就其主張被上訴人除93年12月7日將肉品贈送清潔工以外之其他贈與肉品行為，僅為聽說，且沒有證據等情，業經證人即上訴人法定代理人丙○○到庭自認，有言詞辯論筆錄（見原審卷第75頁）附卷可稽。次查，除了93年12月7日那一次以外，被上訴人拿給清潔工的肉，都是顏色比較深的肉，為兩造所不爭執，已如上述，而碎肉變黑，不可做漢堡肉，且不好看時要丟掉，亦據證人董菁於上揭刑案板橋地院審理時證述在卷（見本院卷第60頁反面），故堪認被上訴人在93年12月7日之前無任何故意損耗雇主所有物品，致雇主受有損害者之情形。且據上訴人所述，其於86年底曾警告被上訴人不能再將肉品私自攜出及送人，86年底起至94年終止兩造勞動契約前，既曾糾正被上訴人處理肉品方法，亦經丙○○陳述在卷（見原審卷第74至75頁），則縱認被上訴人於93年12月7日之前之行為符合勞基法第12條第1項第5款之情形，上訴人至94年2月20日始為終止之意思表示，亦已逾30日除斥期間，其此部分之主張即難認為合法。
⒉次按，勞工有故意損耗雇主所有物品，致雇主受有損害者之
情形，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第5款亦有明文。本件上訴人雖抗辯其於94年2月初知悉被上訴人於93年12月7日將不應報廢、應做成漢堡肉之肉品贈送清潔工，伊於94年2月20日依勞基法第12條第1項第5款規定，不經預告終止兩造勞動契約，自屬合法云云，然為被上訴人所否認。查：
⑴本件上訴人並無書面之肉品報廢規定，而授權被上訴人判斷
肉品可否販售，為兩造所不爭執，已如上述。且依證人董菁於板橋地院95年易字第788號刑事案件審理中證稱：「（辯護人問：你們[指被上訴人與證人董菁]判斷肉品是否新鮮過程時，你是否會在場？）有時候會，有時候沒有在。」、「（辯護人問：何時你會在場？）我上晚班時，我會在場。」、「（辯護人問：你是否與被告一起判斷？）不是。被告跟我說這個肉看過去顏色比較深，表面比較乾，要收起來作漢堡肉。」、「（辯護人問：從89年進入公司之後，一直到93年底，你從來沒有判斷過？）是。都是所謂的共同判斷。」等語（見本院卷第60頁反面），可見有關肉品專櫃所有之肉品是否改作其他加工或汰換丟棄之判斷，多年來上訴人均授權由實際負責專櫃工作之被上訴人與證人董菁共同以肉眼辨視依經驗而為決定，並無標準報廢流程。
⑵又被上訴人固不爭執於93年12月7日將新鮮之沙朗牛肉贈送
清潔工，經其同事董菁於當日向該清潔工索回之事實，惟辯稱係出於誤認等語。經查，針對要廢棄的肉品是否會擺放於專櫃的冷凍庫乙節，證人董菁於上開刑事案件審理中結證稱：「（辯護人問：你們待做漢堡的碎肉放在何處？）我們要做漢堡的肉都放在冷凍庫，裡面有個籃子。」、「（辯護人問：用來做漢堡的碎肉，冷凍庫放久了，顏色是否會變得更黑？）顏色會變，會變得更黑。但是我們做漢堡的碎肉不會放到黑了才做漢堡。」、「（辯護人問：你們是否是每天檢查一次？）沒有。」、「（辯護人問：是否在做漢堡肉之前還要再判斷一次？是。」、「（辯護人問：判斷之後你們做何處理？）如果顏色真的放到不好看，就要丟掉。」、「（辯護人問：這是否算是廢棄肉品？）是。」等語（見本院卷第60頁反面），足見肉品在撿出待做漢堡碎肉後，仍放置在冷凍庫中，但隨著鮮度持續下降後，於做漢堡肉前，會再次判斷是否廢棄丟掉，故而已不具鮮度甚至應予廢棄的肉品因尚未經再次確認而仍存放於冷凍庫之情形，並非絕無可能。再查，就被上訴人交付何種品質的肉品給清潔工之情節，證人 董菁證 稱：「（辯護人問：他[即被上訴人]給清潔工的肉是顏色比較深、比較乾的肉品？）是。」、「（辯護人問：這些比較深、比較乾的肉品，是否大部分由你親手交給清潔工？）都有。因為我是上晚班，我上班時，被上訴人會跟我說，晚點清潔工會來跟我拿什麼肉，要我拿哪一袋交給清潔工。」等語（見本院卷第60頁反面至第61頁），可見被上訴人交給清潔工的肉品，均屬顏色比較深、比較乾，即新鮮度差的肉品已明。又董菁於93年12月7日當天晚上，因發現隔天要切牛肉絲的肉品不見了，就到新光三越百貨公司站前店地下一樓找清潔工把肉要回來，該名清潔工有跟伊下到地下二樓並說要拿另一包在冷凍庫內的肉，那包就是被告說要給清潔工的肉等語（見本院卷第61頁），可知董菁對被上訴人係「誤拿」肉品交給清潔工必定知悉，否則其於發現隔天要切成牛肉絲之肉品不在冷凍庫中，豈能馬上找到該拿取牛肉條之清潔工予以索回？並能拿冷凍庫中的另一包肉交給清潔工？況且，據董菁所稱觀之，該日冷凍庫中確有兩包包裝相仿的肉品無訛。綜上可知，由證人董菁之上揭證詞，不能證明被上訴人將上訴人之肉品贈與清潔工係基於故意，反倒證實被上訴人辯稱上訴人之肉品專櫃，均授權銷售員以目視辨別鮮度後依經驗逕為妥適處置，其係欲將已不新鮮且預計汰換之肉品交給清潔工時，而誤拿同置於冷凍庫內之新鮮牛肉條，乃較合於事實之陳述。參以，證人簡棗於原審證稱：「（法官問：你曾在新光三越站前店任清潔工？）是。我是臨時的，他們有欠人我就去作了，我任職時原告（即被上訴人）曾將黑的肉送給我，但我將肉丟掉比較多」、「（法官問：原告公司的攤位的另一位同事是否有拿肉給你？）有，但我不知道他的名字，我也不知原告的名字，原告拿肉給我都是叫我拿去丟」、「（原告問：原告是否曾拿肉給你後來又換回？）是，是原告拿肉給我，我沒有拆開來看，後來下班後與原告同櫃的另一位同事來告訴我，說拿錯肉了，把先前給我的肉換回去，因為我都不會當場看，都是到垃圾那裏才看」等語（見原審卷第155至156頁），益證系爭肉品已無販售價值，且證人董菁亦曾拿肉給清潔工，則被上訴人應係依慣例處理肉品，並無損耗上訴人產品之故意。
⑶再查，被上訴人於93年12月7日贈與清潔工之肉品，於當日
由證人董菁追回乙節，亦為兩造所不爭執，且有證人董菁結證在卷，有本院94年度北勞簡字第82號94年9月26日言詞辯論筆錄卷可稽（見本院卷第84頁），核與證人簡棗上開證述言相符，則被上訴人93年12月7日之贈與行為，即未造成上訴人任何損害，是被上訴人所為因其誤拿之行為並未造成上訴人損害之辯解，即為可取。
⑷由以上所述，可知被上訴人於93年12月7日將上訴人之肉品
贈與清潔工係誤認所致，並非故意損耗雇主所有物品，且未造成上訴人損害，與勞基法第12條第1項第5款規定之要件不符，是上訴人終止兩造勞動契約為不合法。
⒊承上，上訴人終止兩造勞動契約既不合法，則其終止契約之
意思表示是否已逾同法條第2項規定之30日之除斥期間？其解僱是否符合比例原則及解僱之最後手段性？是否有權利濫用？均與本件判決結果不生影響，本院即毋庸加以審究，且上訴人聲請傳喚林武勇作證以證明上訴人並未逾越勞基法所訂之除斥期間，亦核無必要。
⒋末按，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但
因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。本件上訴人雖主張伊為終止兩造間勞動契約之意思表示後，被上訴人除表示不願意繼續為上訴人公司上班之外，並於前案訴訟起訴請求給付資遣費，則被上訴人即不得復要求上訴人給付工資云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱此為上訴人第二審程序所提出之新攻擊防禦方法，依法不得提出等語。查上訴人於原審並未提出上開主張為攻擊或防禦方法，且其未能提出亦非因原法院違背法令所致，故上訴人於第二審程序始為上開主張，不應准許。況查，被上訴人於前案訴訟係以上訴人非法解雇原告為由，依勞基法第17條之規定，請求上訴人給付資遣費。前審判決則以上訴人辯稱其係依同法第12條第1項第5款規定終止勞動契約，足認上訴人於94年2月20日並非依同法第16條、第11條、第13條但書終止勞動契約，而與同法第17條之規定不合，是原告請求被告給付資遣費，依法無據而駁回被上訴人之請求。可知，被上訴人對上訴人之前案訴訟，實因遭上訴人主張解雇，為維護自身權益而被動提出，並非認為兩造間之勞動契約已不存在，本件訴訟標的與前案訴訟既不相同，自不影響被上訴人提起本件訴訟之權利，併此敘明。
⒌綜上，上訴人依勞基法第12條第1項第5款規定，終止勞動契
約，既不合法，兩造僱傭關係存在仍然存在，被上訴人請求上訴人給付工資，即為可取。
七、從而，被上訴人依系爭勞動契約之法律關係，請求上訴人給付自94年2月20日起至同年12月31日止之工資320,980元及自95年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。另被上訴人依系爭勞動契約之法律關係，於本院追加請求95年1月1日起至95年10月31日之工資310,000元其中之179,020元，及自95年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均與判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年4月4日
勞工法庭審判長法官吳光釗
法官賴錦華法官曾啟謀以上正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國96年4月9日
書記官王月伶