裁判字號：最高法院96年台非字第204號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二０四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於本院中華民國九十五年十一月九日第三審判決（九十五年度台上字第六一０八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第四九四三號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文本院九十五年度台上字第六一０八號判決撤銷。
甲○○對於台灣高等法院台中分院九十二年度上訴字第六五０號判決之上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又刑法第二百二十七條第四項之猥褻十四歲以上未滿十六歲男女案件（其法定本刑為三年以下有期徒刑），經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十六條第一款分別定有明文。至案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，係以當事人在第二審言詞辯論終結前有無提出爭執而定，如當事人未主張非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，且按其起訴犯罪事實又非顯然不屬於該條所列各罪，經第二審判決者，即不得上訴於第三審法院（司法院大法官會議釋字第六０號解釋參照）。次按不得上訴第三審法院之案件，經第二審判決後，即告確定，縱第三審法院誤認上訴為合法，將第二審判決撤銷，發回更審判決確定，雖不影響原第二審判決確定之效力。惟因發回更審及更審後之判決均屬違法判決，自得提起非常上訴（最高法院五十五年度第四次民刑庭總會決議㈠及司法院大法官會議釋字第一三五號解釋參照）。查本件台灣台中地方法院檢察署檢察官係以被告甲○○觸犯刑法第二百二十七條第四項猥褻十四歲以上未滿十六歲男女罪嫌提起公訴，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，台灣台中地方法院審理後亦依該條罪名以九十一年度易字第九九三號刑事判決，判處被告甲○○有期徒刑二年，檢察官對此未表示不服，被告甲○○則不服該判決依法提起上訴。經台灣高等法院台中分院審理後，於九十二年十二月二十五日以九十二年度上訴字第六五０號刑事判決，判處被告有期徒刑一年在案，有各該偵、審案卷可稽，足見本件檢察官起訴及第一、二審判決均為刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。而卷查檢察官及被告於第二審言詞辯論終結前，對被告甲○○所涉上開罪名並未有所爭執，且稽之檢察官起訴書所載被告甲○○之犯罪事實顯然屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，揆之首開說明，自應受不得上訴第三審法院之限制。乃被告提起第三審上訴，即屬法律上不應准許，貴院不依刑事訴訟法第三百九十五條前段規定予以駁回，而以九十五年度台上字第六一０八號刑事判決誤將該第二審判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院，依前開說明，其判決有適用法則不當之違誤。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；次按不得上訴第三審法院之案件，經第二審判決後，即告確定，縱第三審法院誤認上訴為合法，將第二審確定判決撤銷，發回更審，亦不影響原第二審判決之確定效力。惟因發回更審之判決係屬違法判決，既具判決之形式，自得依非常上訴程序辦理（司法院釋字第一三五號解釋參照）。經查本件台灣台中地方法院檢察署檢察官係以被告甲○○觸犯刑法第二百二十七條第四項猥褻十四歲以上未滿十六歲之男女罪嫌提起公訴，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，台灣台中地方法院審理後亦依該條項罪名以九十一年度易字第九九三號刑事判決，判處被告有期徒刑二年，檢察官對此未表示不服，被告則不服該判決依法提起上訴。經台灣高等法院台中分院審理後，於九十二年十二月二十五日以九十二年度上訴字第六五０號刑事判決，依刑法第二百二十七條第四項之罪判處被告有期徒刑一年在案，有各該偵、審案卷可稽，足見本件檢察官起訴及第一、二審判決均認被告係犯刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪。而卷查檢察官及被告於第二審言詞辯論終結前，對被告所涉上開罪名並未有所爭執，且稽之檢察官起訴書所載被告之犯罪事實顯然屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，揆之首開說明，自應受不得上訴第三審法院之限制。乃被告提起第三審上訴，即屬法律上不應准許，本應依刑事訴訟法第三百九十五條前段規定予以駁回，而本院九十五年度台上字第六一０八號刑事判決誤將該第二審判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院，依前開說明，其判決有適用法則不當之違法。非常上訴執以指摘，為有理由，爰將本院上開判決撤銷，並將被告對於原審法院九十二年度上訴字第六五０號判決之上訴予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年八月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十一日
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