裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1640號刑事裁定
裁判日期：民國109年10月06日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1640號抗告人 李婉茹 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國109年9月4日裁定（109年度聲字第3133號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人李婉茹因犯如附表所示等罪，經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定，有本院被告前案紀錄表、各該刑事判決在卷可稽。又受刑人所犯如附表所示各罪，最早判決確定者，為如附表編號1至3所示之原審法院108年度簡上字第643號判決，而附表編號4所示之罪確是受刑人於該判決確定日（即民國108年12月12日）以前所犯，是檢察官聲請定應執行之刑，經核尚無不合。而受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪，曾經判決應執行刑為有期徒刑5月確定，是定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表所示4罪宣告刑之總和（即有期徒刑1年），亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號4所示之罪，加計如附表編號1至3所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑9月），爰裁定定其應執行有期徒刑7月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，亦敘明已執行之部分，乃將來檢察官指揮執行時應予扣除之問題等語。
二、抗告意旨略以：原審109年度聲字第3133號裁定所定之應執行有期徒刑7月，是否違憲、記載錯誤？請求斟酌抗告人懺悔之心，給予較輕之刑度，使抗告人有重新之機會，並准予扣除已執行完畢之刑期云云。
三、按數罪併罰之定應執行之刑，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的，包含各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等因素，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院96年度台上字第7583號、100年度台上字第21號判決意旨參照）。次按，被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢；亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未完畢（最高法院93年度台非字第298號裁定、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。易言之，定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉。
四、經查：㈠抗告人即受刑人李婉茹因違反毒品危害防制條例等案件，經
原審法院先後判處如附表所示之刑，均分別確定在案，而附表編號1至3所示各罪，經原審法院以108年度簡上字第643號判決定應執行有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準確定，有各該判決及本院被告前案紀錄表附卷可憑。附表編號2至4所示各罪均係在該附表編號1裁判確定前所犯，合於刑法第53條、第51條第5款定應執行刑之要件。原裁定於各刑中之最長期（有期徒刑4月）以上、各刑合併之刑期（有期徒刑1年：2月+3月+3月+4月）以下，且未違反不利益變更禁止（有期徒刑9月：5月+4月）之法定範圍內定應執行有期徒刑7月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形之裁量權濫用情事，又適用「限制加重原則」之量刑原理，對抗告人給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，自無違誤。
㈡又抗告人所犯如附表編號1至3所示之罪所處徒刑縱已易科罰
金執行完畢，惟其所犯如附表編號4所示之罪尚未執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，抗告人既有他罪尚未執行完畢，揆諸上揭說明，自應依刑法第53條規定定其應執行之刑，在所定應執行之刑執行完結前，上開各罪均不得謂已執行完畢。至於已執行部分自不能重複執行，及已易科罰金部分如何折抵刑期，應由檢察官於指揮執行時依職權認定折抵之，此與定應執行之刑之裁定無涉，抗告意旨指摘原裁定有違憲或是記載錯誤云云，容有誤解。抗告人執以前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國109年10月6日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官吳定亞法官黃美文以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官彭威翔中華民國109年10月7日