裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第751號民事判決
裁判日期：民國109年10月06日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院民事判決109年度上易字第751號上訴人 張佩辰 訴訟代理人 蔡尚樺 律師(法扶律師)被上訴人 陳玟伶 訴訟代理人 江曉俊 律師
湯凱立 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國109年4月24日臺灣桃園地方法院109年度訴字第478號第一審判決提起上訴，本院於109年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於桃園市○鎮區○○路00號(下稱系爭營業處所)經營龍泉養氣館，並向伊借款，伊依序於108年5月10日、12日、同年8月26日、30日匯給上訴人新臺幣（下同）10萬元、19萬7000元、10萬元、20萬元借款。嗣兩造於108年8月30日簽立投資契約（下稱系爭投資契約），將上開合計59萬7000元借款，轉為伊投資上訴人經營龍泉養氣館之投資款（下稱系爭投資款）。惟上訴人自簽立系爭投資契約迄今，從未提供店舖營業額，亦未依系爭投資契約第3條約定交付渣打銀行存摺(下稱系爭存摺)予伊保管，致伊無從知悉店面經營及財務狀況，上訴人自為債務不履行，爰以起訴狀繕本之送達為終止系爭投資契約之意思表示，並依借貸之法律關係及民法第226條第1項、第256條、類推適用第259條第2款規定，擇一求為命上訴人應給付伊59萬7000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
二、上訴人則辯以：被上訴人總計僅匯款40萬元予伊，其中105年5月10日匯款10萬元為借款，其餘均為投資款，嗣兩造於同年8月30日簽訂系爭投資契約，將上開10萬元借款轉為投資款，則被上訴人自不得再依借貸之法律關係請求伊給付。又伊為經營龍泉養氣館，購買45萬元之岩盤浴，且被上訴人與其夫亦曾來店消費20萬元，詎被上訴人片面不想投資，竟藉詞伊未交付系爭存摺而終止系爭投資契約。惟被上訴人從未催告伊交付系爭存摺，自不得終止系爭投資契約，請求返還系爭投資款。縱認被上訴人得請求伊返還59萬7000元，伊亦得以被上訴人來店消費積欠之20萬元主張抵銷等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，並准予被上訴人供擔保後為假執行。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為(見本院卷第46頁)：㈠被上訴人於108年5月10日、同年8月26日、30日依序匯款10萬
元、10萬元、20萬元，共40萬元予上訴人，有郵政匯款申請書足憑（見原審卷第50至第53頁）。
㈡上訴人於108年5月10日、12日、同年8月26日依序簽發票面金
額10萬元、20萬、10萬元本票3紙，並於同年7月2日簽立切結書，載明上訴人於108年向被上訴人借款30萬元，如上訴人 奧迪車子 的官司結案，沒有如期還給被上訴人35萬元，願將名下坐落桃園市○鎮區○○路○○0段000巷00弄00號3樓房屋作為擔保品等語，有本票3紙及切結書可按（見原審卷第54、55頁）。
㈢兩造於108年8月30日簽立系爭投資契約，載明被上訴人願投
資上訴人所經營之岩盤浴，店名為龍泉養氣館，營業地址為系爭營業處所，投資金額為90萬元（實際投資證明以匯款單據為憑證）。被上訴人曾於108年10月4日寄發存證信函至系爭營業處所，催告上訴人返還60萬元借款，並終止系爭投資契約，惟遭退回。嗣被上訴人以本件起訴狀繕本之送達，作為請求上訴人返還借款與終止系爭投資契約之意思表示，並於109年3月16日寄存於平鎮派出所，有系爭投資契約書、存證信函、起訴狀及送達證書在卷（見原審卷第56、57至61、3至7、39頁）。
㈣上訴人未將系爭存摺交付予被上訴人保管(見本院卷第54頁）。
五、本院判斷：被上訴人主張：伊自108年5月10日起至同年8月30日止匯給上訴人借款共計59萬7000元，嗣兩造於108年8月30日簽訂系爭投資契約，將上開借款轉為投資款，惟上訴人未將系爭存摺交付伊保管，違反系爭投資契約第3條約定，伊自得以起訴狀繕本之送達為終止系爭投資契約之意思表示，並依借貸與終止系爭投資契約之法律關係，請求上訴人返還59萬7000元等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人匯給被上訴人之款項總計為59萬7000元：
被上訴人主張其於105年5月10日、同年8月26日、30日依序匯款10萬元、10萬元、20萬元予上訴人等情，已據上訴人所不爭執，堪信為實。上訴人雖否認被上訴人於105年5月12日匯款19萬7000元予其之事實，惟查，被上訴人於105年5月12日利用郵局自動櫃員機匯款6萬元、4萬元、6萬元、3萬7000元(合計19萬7000元）至「281001****429」郵局帳號，有郵局自動櫃員機交易明細表足憑(見原審卷第51頁)，上訴人復不爭執上開款項存入之IC卡號即其名下「0000000000000」郵局帳號(見本院卷第96至97頁)，堪認被上訴人確於105年5月12日匯款19萬7000元予上訴人。據此計算，被上訴人匯給上訴人之款項總計為59萬7000元【計算式：100000＋197000＋100000＋200000＝597000】。
㈡上訴人不得依借貸之法律關係請求被上訴人返還59萬7000元：
兩造均不爭執被上訴人匯給上訴人之款項59萬7000元，已轉為被上訴人投資上訴人所經營龍泉養氣館之投資款(見本院卷第98頁)，並有系爭投資契約足憑(見原審卷第56頁)。則兩造間之借貸關係因上開59萬7000元借款轉為投資款而不存在。是被上訴人依借貸之法律關係，請求上訴人返還59萬7000元，為無理由，不應准許。
㈢被上訴人未催告上訴人交付系爭存摺，不得終止系爭投資契
約：⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期間內不履行者，得解除契約。民法第254條定有明文。次按繼續性契約，若於中途當事人之一方發生債務不履行情事，民法雖無債權人得終止契約之明文規定，但債權人對於不履行或不為完全履行債務人之將來給付，必感不安，為解決此情形，應得類推適用民法第227條及第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係(最高法院100年度台上字第675號判決參照)。
⒉被上訴人雖主張：上訴人未依系爭投資契約第3條約定將系爭
存摺交付予伊保管，係屬給付不能，伊自得類推適用民法第256條規定，以起訴狀繕本之送達為終止系爭投資契約之意思表示云云。惟查，系爭投資契約為繼續性契約，上訴人未依系爭投資契約第3條約定，將系爭存摺交付予被上訴人保管，客觀上並非給付不能，僅係給付遲延，依上說明，被上訴人應類推適用民法第254條規定，定相當期限催告上訴人交付系爭存摺，如上訴人不於於期間內履行，被上訴人始得終止系爭投資契約。被上訴人雖抗辯其有催告上訴人交付系爭存摺云云，惟已據上訴人所否認，且被上訴人亦自承目前提不出證據等語(見本院卷第98頁)，尚難認可採。則被上訴人既未催告上訴人交付系爭存摺，即不得終止系爭投資契約。是被上訴人依終止系爭投資契約之法律關係，請求上訴人返還系爭投資款，即屬無據，亦不應准許。
六、從而，被上訴人依消費借貸與終止系爭投資契約之法律關係，請求上訴人給付59萬7000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
原判決為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證，兩造其餘之攻擊或及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國109年10月6日
民事第三庭
審判長法官王怡雯
法官朱美璘法官何君豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年10月12日
書記官陳奕伃