裁判字號：最高法院95年台上字第2197號刑事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二一九七號
上訴人甲○○選任辯護人 許家瑜 律師上訴人乙○○選任辯護人 張國楨 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月十九日第二審判決（九十四年度少連上訴字第三三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第一一０五、一一０六、一一三八、一一八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（甲○○）部分本件原判決認定共同被告葉○哲（經第一審判決有罪確定）於民國九十二年五月間，收受綽號「 新成鋒 」之成年男子（本名張○芳，已歿）交付可發射子彈，具殺傷力之改造手槍一支（未扣案）及制式子彈三顆，持往乙○○（另行駁回，詳後述）在南投縣○○鎮○○段經營之「○○砂石場」機械控制室內藏放，自斯時起，二人共同未經許可持有該槍、彈，以供該砂石場自衛之用。至同年九月二十七日，乙○○因盜採河川砂石之事，與游○昌、游○利之父游○達發生糾紛，游○昌、鍾○仁、黃○林三人駕車前往察看，乙○○與上訴人甲○○及葉○哲、林○哲、林○鴻、少年蕭○○（000年00月00日生，由少年法庭另案審結）暨其他姓名年籍不詳之成年人約二十人，共同基於恐嚇危害安全之概括犯意聯絡，以棍棒圍毆游○昌、鍾○仁、黃○林三人成傷（傷害部分未據告訴），葉○哲並稱：「將用挖土機將你們活埋」，恫嚇游○昌、鍾○仁、黃○林三人，致其三人心生畏懼。詎乙○○、葉○哲仍未罷手，由乙○○於砂石場餐廳將該槍、彈交付甲○○，於翌日（二十八日）上午零時三十分許， 鳩集 林○哲、劉○延、少年蕭○○及陳○○（000年0月00日生）等人，分乘三部車前往游○利住處尋釁，適陳○成駕駛○○—○○○○號自用吉普車搭載游○利欲回上揭住處，發現上情，乃往南投縣○○鎮○○路○段「○○醫院」方向逃離，乙○○於駕車前往游○利住處途中，因車輛故障，即以電話指揮甲○○攜帶該槍、彈，由當時尚不知同夥攜帶槍、彈乙事之林○哲駕駛○○—○○○○號自用小客車，搭載知情之葉○哲、甲○○，另不知有槍、彈之陳○○、蕭○○攜帶木棍等物，搭乘劉○延駕駛之○○—○○○○號自用小客車，在後分頭追逐陳○成二人。至九十二年九月二十八日上午一時許，林○哲等人在竹山○○醫院前攔下陳○成之吉普車，由蕭○○、劉○延以木棍擊毀該吉普車車窗及左後視鏡，致令不堪使用（毀損部分未據告訴），以此強暴方式恐嚇陳○成、游○利，致二人心生畏懼，駕車逃往竹山交流道，衝上國道三號高速公路避難，惟甲○○與葉○哲等人仍緊追在後，甲○○取出上揭槍、彈，向右後座之葉○哲表示：「我手痛無法開槍，由你開槍」，將該槍、彈交給葉○哲，此時林○哲知悉其等持有槍、彈，亦基於共同持有之犯意聯絡，繼續駕駛該車追逐陳○成等二人，葉○哲遂先對空鳴放一槍，恐嚇陳○成、游○利二人停車，因未見停車，葉○哲又朝該吉普車後門射擊二槍，致該車後車門毀損（毀損部分未據告訴）。陳○成、游○利二人於避難中，發現林內交流道旁有警車巡邏，趨前求援，甲○○等人見狀，始由該交流道駛下省道，於行經南雲大橋附近之砂石場時，葉○哲、甲○○、林○哲三人下車，共同前往砂石場石縫中藏放上揭槍枝後，林○哲、甲○○即先行離去，葉○哲搭乘隨後而至由劉○延駕駛之汽車，因見前方無警員臨檢，即折返取回該槍枝，藏於其集集鎮大瀑布上飛鳳山某工寮，二日後將該槍交由甲○○轉交乙○○藏放。九十三年二月間某日，乙○○指示葉○哲將該槍枝丟棄，以免警方查緝，葉○哲即取出丟棄於集鹿大橋下之濁水溪等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○成年人與少年共同連續以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，及依想像競合犯關係從一重論以共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪刑。固非無見。
惟查：㈠、因蓄意犯某罪，始取得槍、彈使用者，其持有槍、彈之行為，與所犯某罪間，自屬刑法第五十五條後段之牽連犯關係，假使持有槍、彈時不過存備隨時犯罪之用，則其未經許可持有槍、彈之行為已獨立犯罪，嗣後臨時起意執該槍、彈另犯某罪，始應二罪併罰。原判決事實認定乙○○與葉○哲自九十二年五月間起，共同未經許可持有該槍、彈，以供「○○砂石場」自衛之用，至同年九月二十七日，乙○○與游○達發生糾紛，糾眾毆打游○利等三人後，始將該槍、彈交付甲○○，指示甲○○持以追逐陳○成、游○利二人，追逐中，甲○○將槍、彈交給葉○哲射擊等情。倘若無訛，甲○○既為恐嚇陳○成、游○利二人，始取得該槍、彈使用，則其未經許可持有該槍、彈之行為，與所犯恐嚇危害安全罪間，似有方法、目的之牽連關係，原判決認此二罪之犯意各別，行為互殊，予以併合處罰，即有適用法則不當之違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據。則被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須兼具可信性、必要性兩種要件，方得採為證據。至於是否符合上開要件，事實審法院除應衡酌該等筆錄作成之外部情況，就該等陳述適法性與否為整體之考量外，另須就該等審判外之陳述內容，是否與發見真實，有重要關係等事實，予以判斷，且於理由內就此為必要之說明，始屬適法。原判決採信共同被告葉○哲、林○哲於九十二年九月二十八日以後在警詢時不利於甲○○之陳述，資為甲○○未經許可而持有槍、彈之證據，不採彼二人於審判時有利於甲○○之證言，惟就該司法警察調查中之陳述是否具有較可信之特別情況？該警詢陳述是否為證明犯罪事實存否所必要？俱未審認、說明，亦嫌速斷。實情如何？事涉甲○○所犯罪名、罪數等法律適用問題，於甲○○之利○有重大關係，自有調查之必要性，原審未予究明釐清，即行判決，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分有撤銷發回更審之原因。原判決認甲○○尚犯恐嚇危害安全罪部分，雖屬不得上訴於第三審之罪，因本院認依原判決所載之事實，此部分與甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，究竟有無牽連犯或其他裁判上一罪之關係，抑或應予併合處罰，仍有疑義而待釐清，上訴意旨亦執此表示不服，基於審判不可分原則，此部分自應併予發回。
二、駁回（乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○有其事實欄所載共同未經許可持有槍、彈之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於乙○○辯稱：共同被告葉○哲從未告知槍枝藏放在「○○砂石場」之機械控制室內，伊未持有該槍枝以供砂石場自衛之用，伊曾持有玩具手槍，但與本案之槍枝無關，葉○哲等人持槍追逐陳○成、游○利等人，伊均不知情，游○昌、鍾○仁、黃○林在砂石場遭人毆打恐嚇時，伊人在夜市，接到電話返回砂石場時，游○昌等人雖仍在現場，但伊未參與恐嚇、毆打之行為，伊嗣後至游○利家探望，但所駕駛之汽車故障，停在南投縣名間鄉○○○鎮○○路旁，伊未駕車追逐及恐嚇云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據資料，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。
乙○○上訴意旨略以：依卷內葉○哲等人之供述及行動電話通聯紀錄等證據資料，可知係由葉○哲邀集共犯劉○延等人前往尋釁，乙○○未有糾集葉○哲等人前往尋釁、追逐行為，亦未交付任何具殺傷力之槍、彈予葉○哲等人，或以電話為何指示，原判決未有任何證據，即認乙○○犯罪，非但認定事實錯誤，且有違證據裁判原則；縱認葉○哲曾將槍、彈藏在報廢之砂石場控制室及將藏槍、彈之事告訴乙○○，乙○○亦無告發義務，不得據此認為共同持有；葉○哲因借錢遭拒而懷恨在心，始於警詢及檢察官偵查時為不利於乙○○之陳述，原判決竟予採信，而不採葉○哲在第一審有利乙○○之陳述，有採證違背論理法則之違誤云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定葉○哲於九十二年五月間將具有殺傷力之槍、彈藏放在乙○○經營之「○○砂石場」機械控制室內，與乙○○二人共同未經許可而持有之，至同年九月二十七日，乙○○與游○達發生糾紛，乃將該槍、彈交給甲○○，而與甲○○共同持有，事後並糾集及指示甲○○、葉○哲等多人，駕車持槍、彈追逐游○利等人之吉普車，途中甲○○將槍、彈交給葉○哲先對空開一槍，再續對該吉普車連開二槍，致該車後車門毀損後，甲○○、葉○哲等人將該槍暫藏南雲大橋附近某砂石場石縫中，不久葉○哲取回藏於某工寮，二日後交給甲○○轉交乙○○藏放，至九十三年二月間，葉○哲依乙○○之電話指示，將槍丟入濁水溪，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。其餘上訴意旨，皆係對原審採證、認事之職權行使及已於判決內詳為論斷之事項，恣意爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件關於乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月一日
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