臺灣彰化地方法院109年度訴字第751號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第751號刑事判決

裁判日期：民國110年03月24日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣彰化地方法院刑事判決
109年度訴字第751號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告江宗相選任辯護人張藝騰律師
李維仁律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6875、4743號），本院判決如下：
主 文江宗相 犯4次三人以上共同冒用政府機關名義詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年。
扣案如附表一所示之物，均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣柒萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、江宗相於民國108年11、12月間，經身分不詳綽號「超哥」（ 阿超 ）之成年男子邀約，以日薪新臺幣（下同）3000元之代價，同意為「超哥」所屬詐欺集團看顧、維護數位式移動節費設備（DigitalMobileTrunk，含天線、wifi分享器，下稱DMT設備），並接受「超哥」之指示，從事大陸地區行動電話sim卡之接收、抽換及測試通話與否，以確保該DMT設備正常運作，以供所屬詐欺集團成員得透過DMT設備，利用大陸地區門號向大陸地區民眾詐取財物。謀議確定後，江宗相即與「超哥」及該詐欺集團所屬其他成員，共同基於3人以上冒用大陸地區公安局名義之詐欺犯意聯絡，江宗相先於108年11、12月間，先在臺中市學習操作DMT設備，於109年1月1日起承租彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號及69號，再於109年3月11日申請寬頻網際網路後，將「超哥」交付之DMT設備架設在大村鄉中山路1段141巷33號，並將DMT設備連結網際網路及Macbook筆記型電腦後，由「超哥」所屬詐欺集團話務成員藉由該DMT設備作為中繼站撥接大陸地區行動電話，冒用大陸地區公安局名義，向即時通訊軟體「微信」使用名稱 胡秀珍 （暱稱 胡小秀 ，持用門號00000000000號）、 林花 （持用門號00000000000號）、 陳尾金 （持用門號00000000000號）、家有 倆宝 （持用門號00000000000號）之大陸地區人民至少4人實施詐騙，惟未得逞。嗣於109年4月28日下午5時20分許，為警在上址實施搜索，並扣得附表一所示之物。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠辯護人於準備程序中主張大陸地區民眾即被害人 吳秀珍 、林
花、陳尾金、 家有倆宝 4人與警方在即時通訊軟體「微信」對話之紀錄內容為傳聞證據（見警卷第107-109頁），無證據能力云云。惟其4人之電話號碼係警方自附表一編號2所示筆記型電腦中查得，為大陸地區民眾，警方嗣後依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」聯絡函請求大陸地區公安部門協助調查（見警卷第124頁），迄未見復，足認吳秀珍、林花、陳尾金、家有倆宝所在不明而無法傳喚。次查，關於上開4名被害人之查獲經過，警方承辦人即嘉義縣警察局朴子分局偵查佐 蔡冠昌 到庭證稱：本案被害人之查證，係由分局同仁分工以「微信」聯繫筆電中電話號碼，加為好友後，再丟出對談訊息，詢問他們是否有遭到詐騙，最後只能找到上開4名被害人等語，故堪認其等回覆內容係司法警察調查中所為之陳述，且於警方查獲被告時隨即或嗣後查證，並有警方手機翻拍照片可參，無變造之虞，堪認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，故吳秀珍、林花、陳尾金、家有倆宝4人與警方之「微信」對話紀錄內容，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，得為證據。
㈡本判決以下所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述、
書面證據及非供述證據，檢察官、被告江宗相及辯護人均表示同意列為證據，本院審酌該等證據之取得過程均為合法，與待證事實有關聯性，且本院於審理時逐一提示，檢察官、被告、辯護人對於證據能力之適格亦未爭執，故均得作為本案之證據。
二、訊據被告固坦承於108年11、12月間，開始在臺中市七期某大樓跟「超哥」學習DMT設備之操作，之後於109年3月份才收受「超哥」交付附表一所示物品，在大村鄉中山路1段141巷33號架設DMT設備開始運作，從事大陸地區sim卡之接收、抽換及測試能否使用，每日薪資為3000元，有做才有，並非每月9萬元等語，惟矢口否認有何參與犯罪組織或詐欺犯行，辯稱：「超哥」表示DMT設備係從事博奕網站之客服人員使用云云。辯護人辯護意旨則以：本案無法認定扣案sim卡有用在DMT設備，並撥打給大陸地區被害人，並無證據顯示被害人有接到詐騙電話。又警方以「微信」詢問被害大陸人士結果，被害人或不知道被騙，或反回罵警方，故本件無詐欺行為。其次，由警卷第46至52頁資料顯示，本案查獲後還有撥出紀錄，故應非本案的機房撥出。另被告手機內有高達55個手機縮圖，顯示有賭博網站及遊戲資料，故被告主觀上相信「超哥」所述是從事賭博客服，並無詐欺或參與犯罪組織之故意，故求為無罪判決云云。然查：
㈠被告有於109年1月1日起（至110年1月30日止）承租大村鄉中
山路1段141巷33號及69號，並在33號架設附表一所示DMT設備，嗣於109年4月28日下午5時20分許為警查獲一節，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供認明確。其於警詢中供稱：我先將連接DMT設備的筆記型電腦放在家中，保持開機狀態，以利「超哥」透過該電腦與我聯繫DMT設備事宜，等到超哥將DMT設備主機寄給我後，我再將DMT主機及筆記型電腦一同搬至大村鄉美港村中山路1段141巷33號。附表一編號7之iPhone6手機係「超哥」交付，該手機的SKYPE與連接DMT設備的筆記型電腦的SKYPE，及「超哥」於遠端與客人接洽的SKYPE互通，可以透過該手機看到「超哥」與客人聯繫內容，因此我可以第一時間看到哪幾張插在DMT設備的大陸電話卡有問題，可以即時換卡。另外我若收到「超哥」或客人寄送之大陸電話卡，我會先用該支手機試撥大陸電話卡門號，看是否正常，若有異常我就跟「超哥」回覆等語，並有房屋租賃契約書附卷可參及附表一所示物品扣案可證。又警方自扣案筆記型電腦擷取得到之資料中，有蒐獲大陸地區民眾胡秀珍等18名被害人之姓名、身分證號碼、電話等個人資料（見警卷第46-47頁），並有2筆以公安局名義告知不詳大陸民眾涉及犯罪之語音對話紀錄（見警卷第54-56頁），另有12筆（共26個檔名）以大陸地區北京市、廣州市、武漢市等各地公安局名義預先錄製之語音譯文（見警卷第57-68頁），且依警方與大陸地區被害人胡秀珍、林花、陳尾金、家有倆宝之「微信」通話內容（見警卷第107-109頁，文字內容如附表二所示），可見該4名被害人均有接到實施詐騙之電話，參以證人即偵查 佐蔡冠昌 證稱：扣案筆電內容有查到231筆大陸手機門號，但不一定有「微信」帳號，分局同仁員警輸入被害人的電話號碼，再丟訊息給被害人，加為「微信」好友，但只有找到4個大陸被害人。最後因員警使用繁體字，而大陸使用簡體字，故被懷疑是詐騙集團而被封鎖，以致「微信」帳號都不能使用，所以不能做更多的清查。胡小秀是當天第一個跟我們同仁聯繫，我當時在旁邊正準備資料要偵訊被告，其餘被害人都是之後聯繫的等語，足證附表一所示扣案物品確有經被告所屬詐欺集團以大陸地區公安局名義，於被告看顧扣案DMT設備期間，著手向大陸地區人民實施詐騙。公訴意旨雖以被告係於108年11月29日起開始在上址架設DMT設備，惟依房屋租賃契約書所載，被告係於109年1月1日開始承租大村鄉美港村中山路1段141巷33號及69號，於109年3月11日申設寬頻網際網路（見他卷第25頁申裝明細），又69號地點於109年2月以前至108年2月間各期電費均為基本度數40度、費用65元，於109年3月17日、3月24日、3月31日測得之用電度數則分別為327度、198度、306度（見他卷第21-23頁用電度數明細表），故堪認被告在上址架設DMT設備之日期應為109年3月11日以後，公訴意旨認係於108年11月29日架設，尚有未洽，併此敘明。
㈡目前實務上詐欺集團內部成員眾多，分工、分層負責，有所
謂「一線」撥打電話實施詐欺之話務人員，有「二線」、「三線」之後續接話人員，有負責提領被害人款項之「車手」、「水房」人員，有負責領取人頭帳戶存摺、提款卡之「取簿手」，亦有如本件之DMT設備看顧人員，負責接收、抽換及測試sim卡，以維持各方面成員之詐騙作為不致中斷，渠等彼此分工，相互依存，不可或缺，以遂行詐騙犯行，領取詐騙所得，並防止遭到偵查機關破獲。查被告既供稱「超哥」告知DMT設備係用在賭博犯行，被告又於108年11、12月即在臺中市學習DMT設備之操作，而賭博行為涉及財物輸贏得失，具有營利性質，故被告對於「超哥」指示架設、維持DMT設備行為之具有牟利性、持續性一情，即有認識。此外，被告自承大學肄業，顯然具有相當智識得以知悉其參與之犯罪活動成員達3人以上，蓋連同被告、「超哥」及其所謂「客服」人員，即已達3人，遑論其他一、二、三線話務人員、取款車手、取簿手等人，被告既已知悉集團其他成員之分工內容，進而依照「超哥」之指示擔任DMT設備之看顧者，顯係基於正犯之犯意，共同參與詐騙集團之任務分配，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達詐欺犯罪之目的，自應與其他詐欺集團成員共負正犯責任。故被告依照「超哥」指示看顧、操作DMT設備供所屬詐欺犯罪組織使用一節，顯係參與組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之詐欺犯罪組織。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟被告於警詢及本院審理中均供稱
「超哥」係告知DMT設備是用在賭博客服等語，然賭博本屬違法行徑，則被告於受「超哥」指示操作扣案DMT設備時即知該設備係用在不法用途，主觀上有犯罪故意。至賭博行為模式中，賭客與莊家各取所需，願賭服輸，經營賭博網站者通常不需使用大量sim卡，惟如DMT設備供作詐欺用途，因被害人受騙後如果報案，相關人頭帳戶、電話號碼將即時遭到凍結或停話，故詐欺集團有大量使用人頭帳戶及sim卡之高度需求，而本案有扣得187張大陸地區sim卡，數量甚多，又有多筆大陸地區被害人資料，並已有被害人接到詐騙電話，則被告辯稱扣案DMT設備係使用在賭博行為，不知用在詐欺犯行云云，與常情不同，亦不符事理，自不足採信。
㈣辯護人雖以前述意旨辯護，惟查：⑴扣案筆記型電腦中經警方
擷取之資料（見警卷第46-53頁），其「紀錄時間」欄所載時間「0000-00-00」並非大陸地區sim卡門號之通話時間，而係警方事後擷取筆記型電腦內檔案資料之建立時間，辯護人主張被告既係於109年4月28日下午5時20分許即經警查獲，故日後撥打大陸地區sim卡門號一事即與被告無涉云云，核屬對卷證資料之誤解。⑵扣案附表一編號7所示被告持有之iPhone6手機，經警方擷取其中檔案後，發現共有253張圖片（見警卷第139-186頁擷取報告），經本院勘驗該檔案結果，發現多數圖片內容相似、重複，其中固有賭博或遊戲圖樣（見本院卷第139-161頁109年9月25日辯護意旨狀所附照片），惟該手機既為被告持有使用，顯有可能係被告個人連上賭博網站之個人行為，或為平常下載圖片後存取，又該手機中尚有警卷第110-118頁所示共17張與從事詐欺犯行相關之圖片，例如拍攝大陸地區sim卡及號碼、轉帳事宜之告知等，故該扣案手機內之賭博相關照片尚無從為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告及辯護人所辯，與事證不符，均不足採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪
組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之加重詐欺取財未遂罪論處。被告與「超哥」及所屬其他詐欺犯罪組織成員間，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告與「超哥」及所屬其他詐欺集團成員，對前揭胡秀珍、林花、陳尾金、家有倆宝等4名大陸地區民眾實施詐騙，就個別被害人而言，因不共財產，法益各別，受騙時間、地點不同，且財產犯罪係為保護各別財產法益而定，故詐欺罪數之計算，應依被害人人數而計。故被告就其犯行，應論以4罪，分論併罰。又被告係未遂犯，爰均依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈡本院審酌被告正值青年，身體健康，卻觀念偏差，耽於輕鬆
工作，率爾加入詐欺犯罪組織集團，擔任具有重要角色之DMT設備維持人員，實乃為虎作倀，易使詐騙集團獲取不法所得，顯見觀念偏差，行為非常不當，實應譴責。又被告犯後迄今，均矢口否認犯行，顯見並無反省之意，堪認犯後態度不佳。另考量本案查無被害人受騙上當而匯款之情節，兼衡其教育程度為大學肄業，未婚，無子女，目前從事人力派遣業務之家庭經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
四、不宣告強制工作之理由：㈠想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安
處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑罰評價對象，乃行為本身，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，故刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑定有輕重比較標準，故所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條前段從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，最高法院刑事大法庭著有108年度台上大字第2306號裁定意旨可資參照。
㈡查被告雖參與詐欺犯罪組織，並擔任DMT設備之維護人員，但
並非負責指揮、操縱之核心管理階層成員，係聽命於集團其他上游成員「超哥」之指示，個人獲利有限，遭偵查機關查獲之風險較高，其行為之嚴重性及危害性低於集團發起者或主持者。此外，被告尚無其他重大犯罪紀錄，僅擔任1個月餘即為警查獲，期間不長，尚難認有犯罪習慣，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，既經本院量處如主文所示之有期徒刑，應已有儆懲效果。從而，本院審酌比例原則，認有期徒刑之宣告應已足收教化效果，揆諸前揭最高法院意旨，尚無諭知強制工作3年之必要。
五、沒收：㈠被告供稱如有實際執行DMT設備之工作，每日薪資為3000元，
並非每月9萬元，實際上「超哥」給與7萬元等語（見本院卷第109-110頁）。查被告在大村鄉架設DMT設備之起始日期既為109年3月11日，尚非公訴意旨認定之108年11月29日，故被告辯稱領到之薪資即犯罪所得為7萬元等語，尚可採信，因並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表所示之物，係「超哥」提供被告作本件犯罪所用
之物，被告既無從指認「超哥」之人別，即屬被告所有，爰依刑法第38條第2項前段，宣告沒收之。
六、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第25條
第2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項。
㈢組織犯罪防制條例第3條第1項。
本案經檢察官何金陞偵查起訴，檢察官吳宗穎到庭執行職務。
中華民國110年3月24日
刑事第八庭審判長法官梁義順
法官陳彥志法官林于捷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國110年3月24日
書記官施惠卿附表一（扣案物）編號名稱數量1DMT主機設備4台2Macbook筆記型電腦（含電源線）1台3wifi分享器（含電源線）5台4DMT天線（含傳輸線2條）65支5大陸地區電話卡187張6筆記本（書寫大陸地區手機號碼）1本7iPhone6手機（金色，含sim卡）1支附表二（警卷第107-109頁照片通話內容）編號被害人與通話內容（「我」為朴子分局警方）1胡秀珍（暱稱胡小秀）我：我們有查獲一件詐欺案件，並從中調取到資料，詐欺集團先前有撥打您的電話進行詐騙，胡小姐妳當時是否有匯款？我：如果沒有就沒關係胡小秀149：被騙了，你要幫忙追回是吧！前提呢？2林花林花：你確定是警方嗎？我接過電話，但沒有匯款。我：謝謝妳的回覆，因為目前沒有較好的管道可以清查被害人，所以只能用這樣的方式跟妳聯絡。我：如果需要的話，可能要用視訊的方式跟妳做筆錄，不知道妳是否願意。林花：不好意思，那還是算了，我這邊連通話紀錄都清除了，我當時接電話一聽就掛了。3陳尾金陳尾金：先把漢字學好了再出來騙人，再騙我我就報警了。我：我真的是臺灣地區警察，簡體字部分是用字體轉換的。4家有倆宝家有倆宝：破了不去抓犯人在這邊跟我聊天，你他媽是不是腦子進水了附錄本案論罪科刑法條全文：
●刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
●刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
前項之未遂犯罰之。
●組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。