裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上更一字第43號刑事判決
裁判日期：民國111年09月13日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上更一字第43號上訴人即被告 江宗相 選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第751號中華民國110年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第4743、6875號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於江宗相對 胡秀珍 犯加重詐欺取財未遂罪部分撤銷。
江宗相犯參與犯罪組織罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、江宗相於民國108年11、12月間某日，經綽號「 超哥 」（ 阿超 ）之真實姓名年籍不詳成年男子邀約，以日薪新臺幣（下同）3,000元之代價，加入而參與由「超哥」暨其他成年成員等人所組成三人以上、以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，負責擔任看顧、維護數位式移動節費設備（DigitalMobileTrunk，含天線、wifi分享器，下稱DMT設備），及接受「超哥」之指示，從事大陸地區行動電話SIM卡之接收、抽換及測試通話與否之工作，以確保該DMT設備能正常運作，使其他詐欺集團成員得透過DMT設備，利用大陸地區門號向大陸地區民眾詐取財物。江宗相加入後，先於108年11、12月間，在臺中市某處學習操作DMT設備，繼於109年1月1日起承租彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號及00號，再於109年3月11日申請寬頻網際網路後，將「超哥」交付之DMT設備架設在彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號，並將DMT設備連結網際網路及Macbook筆記型電腦後，供「超哥」所屬詐欺集團話務成員使用該DMT設備作為中繼站，撥接大陸地區行動電話向不詳之大陸人民實行詐騙。嗣經警於109年4月28日下午5時20分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號執行搜索，扣得如附表所示之物，而查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告江宗相(下稱被告)於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於原審、本院前審及本院準備程序時，均否認有何參與犯罪組織犯行，辯稱：「超哥」表示DMT設備係從事博奕網站之客服人員使用，我不知道他們是否有從事詐欺之行為等語。經查：
(一)被告確有於108年11、12月間，開始在臺中市七期某大樓跟「超哥」學習DMT設備之操作，於109年1月1日起（至110年1月30日止）承租彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號及00號，之後於109年3月份收受「超哥」交付如附表所示物品，在彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號架設DMT設備開始運作，從事大陸地區SIM卡之接收、抽換及測試能否使用，每日薪資為3,000元（以實際工作日數計算）等情，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院上訴審供認明確。且被告於警詢供稱：我於109年3月至4月初期間，先將連接DMT設備的筆記型電腦放在家中，保持開機狀態，以利「超哥」透過該電腦與我聯繫DMT設備事宜，等到「超哥」於109年4月初將DMT設備主機寄給我後，我再將DMT主機及筆記型電腦一同搬至彰化縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號。附表編號7之iPhone6手機係「超哥」交付，該手機的SKYPE與連接DMT設備的筆記型電腦的SKYPE，及「超哥」於遠端與客人接洽的SKYPE互通，可以透過該手機看到「超哥」與客人聯繫內容，因此我可以第一時間看到哪幾張插在DMT設備的大陸電話卡有問題，可以即時換卡。另外我若收到「超哥」或客人寄送之大陸電話卡，我會先用該支手機試撥大陸電話卡門號，看是否正常，若有異常我就跟「超哥」回覆等語(見警卷第17至19頁)。又本件經警在彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號執行搜索，扣得如附表所示之物，並有臺灣彰化地方法院109年聲搜字第331號搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書附卷及如附表所示之物扣案可證。是此部分之事實，應堪認定。公訴意旨雖認被告於108年11月29日某時起，即開始在上址架設DMT設備等情，惟被告係於109年3月11日，始在彰化縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號申設寬頻網際網路（見他卷第25頁申裝明細），且上開地點於108年2月至109年2月之各期電費均為基本度數40度、費用65元，於109年3月17日、3月24日、3月31日測得之用電度數則分別為327度、198度、306度（見他卷第21至23頁用電度數明細表），堪認被告在上址架設DMT設備之日期應為109年3月11日以後，公訴意旨認被告係於108年11月29日架設，尚有未洽，併此敘明。
(二)目前實務上詐欺集團內部成員眾多，分工、分層負責，有所謂「一線」撥打電話實施詐欺之話務人員，有「二線」、「三線」之後續接話人員，有負責提領被害人款項之「車手」、「水房」人員，有負責領取人頭帳戶存摺、提款卡之「取簿手」，亦有如本件之DMT設備看顧人員，負責接收、抽換及測試SIM卡，以維持各方面成員之詐騙作為不致中斷，渠等彼此分工，相互依存，不可或缺，以遂行詐騙犯行，領取詐騙所得，並防止遭到偵查機關破獲。本件警方自如附表編號2所示之筆記型電腦擷取得到之客戶資料清單，其上有大陸地區人民 林麗雲 、 甘亦爽 、 胡秀真 等18人之姓名、身分證號碼、電話等個人資料（見警卷第46至47頁），並有2筆以大陸公安局名義告知不詳大陸民眾其銀行帳戶涉及犯罪之語音對話紀錄（見警卷第54至56頁），另有12筆（共26個檔名）以大陸地區北京市、廣州市、武漢市等各地公安局名義預先錄製之語音譯文（見警卷第57至68頁）。再佐以經警在上開地點扣得如附表編號5所示之大陸地區SIM卡共有187張；證人即偵查佐 蔡冠昌 於原審證稱：扣案筆電內容有查到231筆大陸手機門號等語(見原審第237頁)。顯非僅由被告及「超哥」2人，即能同時充任「客服」人員、一、
二、三線話務人員、取款車手、取簿手等工作，堪認本件被告所參與之詐欺集團，其成員至少有3人以上。而本案詐欺集團既係以詐騙大陸地區民眾之財物為目的，由被告以外之其他成員假扮大陸地區公安人員，透過電話對被害人施以詐術，向被害人行騙，並由被告即時監控更換電話卡，足徵該詐欺集團組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，被告所參與之詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。
(三)被告雖辯稱扣案DMT設備係使用在賭博行為，不知用在詐欺犯行等語。惟賭博行為模式中，賭客與莊家各取所需，願賭服輸，經營賭博網站者通常不需使用大量SIM卡；反觀在詐騙行為模式中，如被害人於受騙後報案，相關人頭帳戶、電話號碼將即時遭到凍結或停話，詐欺集團自有大量使用人頭帳戶及SIM卡之高度需求。衡酌被告所管領之如附表編號2所示之筆記型電腦內存有上述多筆大陸地區被害人資料及詐騙資料，又經警扣得187張大陸地區SIM卡，數量甚多，被告自109年3月11日申請寬頻網際網路起迄109年4月28日為警查獲時止，已參與「超哥」之運作模式有1個月餘，觀諸扣案筆記型電腦內18筆「客戶資料清單」，其建立日期分別為109年3月15日、109年4月28日(見警卷第46、47頁)，被告於本院前審供稱：「超哥」沒有去過我上開承租的房屋等語(見本院上訴卷第86頁)，顯見該等檔案係被告管理期間所建立，被告豈有可能不知其所操作之DMT設備係供「超哥」從事以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之3人以上詐欺犯罪之理！是被告此部分所辯與常情不同，亦不符事理，自不足採信。
(四)至被告所持有如附表編號7所示之iPhone6手機，經警方擷取其中檔案後，發現共有253張圖片（見警卷第139至186頁擷取報告）。而經原審勘驗該檔案結果，發現多數圖片內容相似、重複，其中固有賭博或遊戲圖樣（見原審卷第179頁、第139至161頁），惟該手機既併為被告持有使用，顯有可能係被告個人連上賭博網站之個人行為，或為平常下載圖片後存取，況該手機中尚有17張與從事詐欺犯行相關之圖片，例如拍攝大陸地區SIM卡及號碼、轉帳事宜之告知等(見警卷第110至118頁)。是以，該扣案手機內雖另有賭博相關之照片，仍無從據為有利於被告之認定。
(五)綜上所述，本院認被告所辯，或與事證不符而不足採，或不足為被告有利之認定。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。原審以被告此部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件經調查結果，尚乏積極證據足認被告於參與犯罪組織後，尚有與詐欺集團成員共同對被害人胡秀珍(暱稱 胡小秀 )犯加重詐欺取財未遂罪之犯行(詳後述不另為無罪部分)，原審就此部分遽為被告有罪之認定，容有未洽。被告否認參與犯罪組織部分之辯解，固無可採，然其執此指摘原審判決此部分不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告正值青年，身體健康，卻觀念偏差，耽於輕鬆工作，率爾加入詐欺犯罪組織集團，擔任具有重要角色之DMT設備維持人員，實乃為虎作倀，易使詐騙集團獲取不法所得，顯見觀念偏差，行為非常不當，應予非難。又被告犯後迄未能坦承犯行，顯見並無反省之意，堪認犯後態度不佳。另考量本案查無被害人因受騙上當而匯款之情節，兼衡其參與期間、犯罪所得及其於原審自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況(見原審卷第248頁)等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。
三、按對犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，以符合該規定之立法本旨，避免流於嚴苛。查被告雖參與詐欺犯罪組織，並擔任DMT設備之維護人員，但並非負責指揮、操縱之核心管理階層成員，係聽命於集團其他上游成員「超哥」之指示，個人獲利有限，遭偵查機關查獲之風險較高，其行為之嚴重性及危害性低於集團發起者或主持者。此外，被告尚無其他重大犯罪紀錄，僅擔任1個月餘即為警查獲，期間不長，尚難認有犯罪習慣，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪。而其因本件犯行所受有期徒刑之宣告，與其犯行之可非難性核屬相當，透過刑罰之執行，應可矯治並預防其再度危害社會。況司法院大法官於110年12月10日以釋字第812號解釋認組織犯罪防制條例第3條第3項關於強制工作部分之規定違憲，自該解釋公布之日起失其效力，本院因認無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，對被告再為強制工作之諭知。
故檢察官請求對被告宣告強制工作3年部分，難以憑採。
四、沒收部分：
(一)查被告在彰化縣○○鄉架設DMT設備之起始日期既為109年3月11日，尚非公訴意旨認定之108年11月29日，已如前述。故被告供稱其如有實際執行DMT設備之工作，每日薪資為3,000元，並非每月9萬元，實際上「超哥」給予7萬元等語（見原審卷第109至110頁、本院上訴卷第86頁），尚可採信。是被告於本案之犯罪所得7萬元，並未扣案，如予宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
(二)扣案如附表所示之物，係「超哥」所有提供予被告作本件犯罪所用之物，業據被告於原審供明在卷(見原審卷第247至248頁)，且係於被告管領當中遭查獲，顯見其有事實上處分權，如予宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
(三)其餘扣案之iPhoneXS黑色手機（含門號0000000000號SIM卡）1支，雖為被告所有之物，然被告否認與本案犯行有關，且依據現存證據資料，亦無從認定屬被告所有供犯罪所用之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
五、不另為無罪部分：
(一)公訴意旨略以：被告於上開時間加入「超哥」所屬之詐欺集團後，即與「超哥」以及該詐欺集團其他成員間，共同意圖為自己或第三人不法所有，基於3人以上、以冒用政府機關或公務員名義方式之加重詐欺取財犯意聯絡，由被告於108年11月29日某時起，將「超哥」交付之DMT設備1組架設於其彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號之倉庫，並將該DMT設備開啟電源並連結網際網路後，由臺灣地區不詳詐欺集團成員透過跨境發話，以DMT設備為中繼站轉接電話，撥打詐騙電話予大陸地區人民，以大陸地區公安局名義向之方式進行詐騙，共有至少包括「微信」名稱「胡小秀149」、「林花」、「 陳尾金 」、「家有兩宝」(「林花」、「陳尾金」、「家有兩宝」部分經本院上訴審判決無罪確定)之大陸地區人民因此接獲上開詐騙集團之詐騙電話，惟未得手而未遂。因認被告此部分亦涉犯刑法第339條之4第1項第1、2款、第2項之加重詐欺未遂罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。公訴人認被告對被害人胡小秀涉犯刑法第339條之4第1項第1、2款、第2項之加重詐欺未遂罪嫌，無非係以被告之部分供述、扣得如附表所示之物、房屋租賃契約書、扣案筆記型電腦內之27筆音訊檔案及譯文、被害人胡秀珍與警方之「微信」通話內容及嘉義縣警察局朴子分局、刑事警察局電信偵查大隊偵查第二隊員警職務報告等資料，為其主要論據。
(三)經查：
1.本件經警自扣案筆記型電腦所擷取之資料中，雖有「胡秀真」之資料（見警卷第46頁），且警方依上開擷取資料所留下之電話號碼搜尋結果，固然找到代號「胡小秀149」而暱稱胡小秀之「微信」使用者並透過「微信」與之聯繫。然觀諸上開「微信」通聯對話內容：「我(警方)：我們有查獲一件詐欺案件，並從中調取到資料，詐欺集團先前有撥打您的電話進行詐騙，胡小姐妳當時是否有匯款？我(警方)：如果沒有就沒關係。胡小秀149：被騙了，你要幫忙追回是吧！前提呢？」（見警卷第107頁）。警方於該對話內容並未核對該人姓名人別資料是否確係胡秀珍（或胡秀真），對方不僅未自承即係胡秀珍本人，且於「微信」通訊軟體回覆警方之陳述內容，亦未提及其究係於何時受騙、詐欺集團以何種手法向其詐騙及是否係受被告所屬詐欺集團詐騙等情，則該「微信」通訊軟體上暱稱「胡小秀149」是否即係被害人胡秀珍（或胡秀真）？尚非無疑。
2.況且，證人蔡冠昌於原審審判時，雖證稱：被害人胡小秀是我聯繫的等語(見原審卷第238頁)，且依對方回覆警方稱：
「被騙了，你要幫忙追回是吧！前提呢？」等語，似顯示出其曾因詐欺集團詐騙而受害。然證人蔡冠昌於原審證稱：我無法確定胡小秀的電話是否由扣案的SIM卡所撥出，也無法確定她何時被騙等語(見原審卷第240至241頁)，而依卷存證據，復無從精準認定被告所屬詐欺集團成員係以何SIM卡用在DMT設備、撥打給被害人胡小秀及何時撥打給被害人胡小秀，則被害人胡小秀縱曾遭詐騙，亦難認與本件詐欺集團有關。則本件是否能以上開資料，逕認被告所屬詐欺集團成員確有對被害人「胡小秀149」實行詐騙行為，即堪存疑。
3.此外，扣案如附表所示之物、房屋租賃契約書、扣案筆記型電腦內之27筆音訊檔案及譯文、及嘉義縣警察局朴子分局、刑事警察局電信偵查大隊偵查第二隊員警職務報告等證據資料，僅能證明被告有上揭參與犯罪組織部分之犯行，不能據以證明「微信」名稱「胡小秀149」之人有遭被告所屬詐欺集團詐騙之犯行。
(四)綜上所述，本件檢察官指述被告有此部分犯行，仍存有合理之懷疑，尚未達於可確信其真實之程度，本於罪證有疑、利於被告之原則，應為有利於被告之認定，不能證明被告此部分犯罪，原應就此部分為無罪之諭知。惟因公訴意旨認被告此部分與前揭論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國111年9月13日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官黃玉琪法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官謝安青中華民國111年9月13日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表：
編號名稱數量1DMT主機設備4台2Macbook筆記型電腦（含電源線）1台3wifi分享器（含電源線）5台4DMT天線（含傳輸線2條）65支5大陸地區電話卡187張6筆記本（書寫大陸地區手機號碼）1本7iPhone6手機（金色，含SIM卡）1支