裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第955號刑事判決
裁判日期：民國109年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第955號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉子謙選任辯護人洪崇遠律師（法律扶助）被告 鄭濰毅 選任辯護人 廖本揚 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第23856號）及移送併辦（臺灣 新北 地方檢察署108年度偵字第28151號），本院判決如下：
主文劉子謙販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育伍拾小時，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣肆萬元。
鄭濰毅販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育捌拾小時，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
（一）劉子謙、鄭濰毅與 簡嘉宏 （所涉違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣新北地方法院以108年度訴字第161號判決確定）於民國107年10月間，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由劉子謙出資，鄭濰毅尋找賣家購買第三級毒品愷他命、含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包），再由簡嘉宏負責轉售牟利，而簡嘉宏可獲得販毒所得利潤50%，劉子謙及鄭濰毅則各獲得販毒所得利潤25%。
（二）劉子謙依約先行交付新臺幣（下同）3萬元予鄭濰毅，由鄭濰毅於107年10月初某日某時許，在桃園市中壢區SOGO百貨前之地下停車場處，向姓名年籍不詳綽號「 小黑 」之成年男子，購得第三級毒品愷他命14包（共計淨重9.7240公克）、毒品咖啡包36包（共計淨重415.96公克）後再交付予簡嘉宏。簡嘉宏隨即於107年10月23日下午5時50分許，用所持用門號0000000000號之IPHONE手機，透過「WeChat」微信通訊軟體於「桃竹苗北區支援版」之公開群組內，使用「cedric」之暱稱，張貼「桃園、中壢地區，優質小姐，飲料、上班」等語，暗示其販售第三級毒品愷他命及毒品咖啡包之意。
（三）適經臺北市政府警察局大同分局員警執行網路巡邏時發覺上開訊息，即於同日下午5時52分許，喬裝買家與簡嘉宏聯絡，並約定在新北○○○區○○路○○號之統一超商前見面進行第三級毒品愷他命及毒品咖啡包之交易。當簡嘉宏於同日晚間7時36分許抵達上址，並進入喬裝買家員警駕駛車輛之副駕駛座後，將攜帶之第三級毒品愷他命及毒品咖啡包交予員警檢視之際，為員警當場逮捕而未遂，並扣得前開第三級毒品愷他命14包、毒品咖啡包36包。
理由
一、程序事項本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉子謙、鄭濰毅及其等辯護人於本院審理時對於該等證據能力均無爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
二、認定事實之依據及證據上揭犯罪事實業據被告劉子謙、鄭濰毅均坦承不諱（見本院訴字卷第181頁至第184頁），核與證人即共犯簡嘉宏時之證述相符（見新北地檢署107年度偵字第33980號卷第45頁至第47頁、新北地方法院108年度訴字第161號卷第129頁至第139頁），另有微信通訊軟體對話紀錄、扣案毒品及交通部民用航空局航空醫務中心107年10月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在案可參（見新北地檢署107年度偵字33980號卷第31頁至第35頁、第67頁），足認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告二人犯行均堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院
107年度台上字第987號判決意旨參照）。
（二）次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議意旨可資參照）。查被告劉子謙、鄭濰毅與簡嘉宏三人購入本案毒品，原本既是欲出售牟利，本案員警雖係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意，然依上開決議意旨，被告等人為意圖營利而買入毒品時，即屬實行犯意之行為，因此在被告買入毒品時已該當販賣行為之著手，而所販賣毒品則因員警無購買毒品之真意，尚無法未現實交付即遭逮捕，則應屬販賣未遂。
（三）復按愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告劉子謙及鄭濰毅二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。而被告二人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告二人就上開犯行，與簡嘉宏間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（五）被告二人已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因購毒者並無購毒之真意而未遂，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。又被告二人就本案犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。另查被告劉子謙於107年11月21日13時40分自行前往臺灣臺北地方檢察署表明自首，此時到案者僅有簡嘉宏，然依簡嘉宏於107年10月24日遭緝獲時所製作之警詢筆錄內容觀察，其僅有供出共犯鄭濰毅，並未提及劉子謙，而同案被告鄭濰毅首次提及劉子謙涉有本件犯行則為107年11月21日之警詢筆錄，然此警詢筆錄製作始點為14時49分，顯然晚於劉子謙前往臺灣臺北地方檢察署投案之時點，是被告劉子謙顯是在其犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前主動自首，應有刑法第62條減輕其刑之適用。被告劉子謙與鄭濰毅均有數個減輕其刑之事由，爰依刑法第70條遞減之。
（五）爰審酌被告二人無視政府嚴禁毒品之禁令，在透過向不特定多數人發送簡訊之方式販賣第三級毒品，如此行為實助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，惟念被告自始坦承犯行，態度尚佳，且販賣之數量、金額尚輕，販賣之毒品復因本案遭查獲而未流通至市面，兼衡被告本件遭警方查獲之毒品數量、教育智識程度、家庭經濟狀況及本案犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（六）至被告劉子謙之辯護人另為被告請求依刑法第59條之規定減輕其刑之主張。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。本件被告經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條前段之規定減刑後，法定最低刑度已大幅降低，亦無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，自不該當刑法第59條之要件，是辯護人此部分之主張，難認有據。
（七）查被告二人前均未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時未盡注意義務致罹刑典，於本院審理時，業經自白犯行而知所悔改，衡諸被告二人均為在學學生，本案係為思慮不周下所為之犯行，經本案之偵審程序已當知所警惕，應無再犯之虞，爰併予緩刑3年之宣告，以啟自新。再者，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，併諭知被告劉子謙應於本判決確定之6月內向公庫支付新臺幣4萬元，且應緩刑期間內接受受理執行之檢察署所舉辦之法治教育50小時；被告鄭濰毅則應於本判決確定之6月內向公庫支付新臺幣10萬元，且應於緩刑期間內接受受理執行之檢察署所舉辦之法治教育80小時，以符緩刑目的。又因本院對被告為刑法第74條第
2項第8款預防再犯所為必要命令之宣告，是併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，併予敘明。
四、沒收
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
（二）經查，扣案之愷他命14包及毒品咖啡包36包，均係被告於本案販賣之第三級毒品，而其等販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明， 上開愷 他命共14包、毒品咖啡包共36包即均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，均諭知沒收。另用以盛裝上開毒品之包裝袋，因無法於與毒品完全析離，亦予沒收。至鑑驗用罄毒品之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王碩志、劉哲名提起公訴，檢察官古御詩到庭執行職務。
中華民國109年4月7日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官陳柏嘉法官林莆晉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王震惟中華民國109年4月8日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬──────────┐│編號│名稱│備註│├──┼──────────┼──────────┤│1│愷他命14包│驗前淨重共9.7240公克││││，驗餘淨重共9.7232公││││克。│├──┼──────────┼──────────┤│2│毒品咖啡包36包（含硝│驗前淨重共415.96公克│││甲西泮、氯乙基卡西酮│，驗餘淨重共414.22公│││、甲苯基乙基胺戊酮）│克。│└──┴──────────┴──────────┘