裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴緝字第116號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴緝字第116號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告廖偉翔指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第24561號、105年度毒偵字第7117號），本院判決如下：
主文廖偉翔持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾捌包（驗餘淨重共肆佰陸拾柒點捌參公克，含包裝袋拾捌個），均沒收銷燬之。
事實
一、廖偉翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年8月16日凌晨2時許，在新北市○○區○○○路與忠孝路之交岔路口，向真實姓名年籍不詳綽號「 小吳 」自稱「 吳禎祥 」之成年男子，取得第二級毒品甲基安非他命18包（驗前淨重共約467.97公克、驗前純質淨重共約458.61公克、驗餘淨重共約467.83公克）後非法持有之，又基於施用第二級毒品之犯意，於105年8月16日凌晨4時許，在其當時位在新北市○○區○○○路○○○號4樓之租屋處內，自其所持有之上開甲基安非他命18包內拿取約1公克之甲基安非他命，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣員警於105年
8月16日下午3時許，在新北市○○區○○○路○○○號前，見廖偉翔駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車違規停車而上前盤查時，發現上開小客車副駕駛座腳踏處放置有1個黃色紙盒，於員警詢問該紙盒內含何物時，廖偉翔坦承內含第二級毒品甲基安非他命，並將該紙盒打開供員警查看而為警查獲上開甲基安非他命18包，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告廖偉翔以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院106年度訴緝字第116號卷【下稱訴緝字卷】第40頁至第43頁、第80頁至第81頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不
諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第24561號卷【下稱偵卷】第9頁至第16頁、第71頁至第73頁、本院105年度訴字第1196號卷【訴字卷】第84頁至第86頁、訴緝字卷第39頁、第84頁至第85頁），並經證人即查獲當時坐在上開小客車副駕駛座之 沈羽庭 於警詢及偵訊時證述明確（見偵卷第17頁至第23頁、第75頁至第77頁），並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片2張、扣案物品照片19張附卷可考（見偵卷第24頁至第29頁、第35頁至第45頁），且有扣案之甲基安非他命18包扣案可憑，扣案之甲基安非他命18包經送鑑驗，呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，驗前淨重共467.97公克，推估驗前純質淨重共458.61公克，取0.14公克鑑定用罄，驗餘淨重共467.83公克，有內政部警政署刑事警察局105年9月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可考（見偵卷第82頁），再被告於105年8月16日經警採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命及安非他命之陽性反應，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年8月29日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告書各1份存卷可考（見偵卷第49頁、第88頁），此部分事實，堪以認定。
㈡至被告持有上開甲基安非他命18包，是否具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，查：
⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照】。
⒉被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：扣案甲基安非他命
18包有從中拿1公克甲基安非他命來施用，伊沒有要販賣或涉及販賣甲基安非他命的等語（見偵卷第9頁至第16頁、第71頁至第73頁、訴字卷第85頁、訴緝字卷第39頁、第84頁至第85頁），衡以被告歷次供述內容大致相符，是其所供述情節尚難逕認全不可信。再扣案甲基安非他命18包雖有相當數量，然由卷附通聯紀錄調查表1份（見偵卷第52頁至第53頁），均無可疑為被告販賣第二級毒品之相關通聯資料，且本案並無其餘相關之通聯紀錄或通訊監察譯文足以顯示被告有何販賣第二級毒品之意向，復未查扣毒品交易帳冊等物足以佐證被告有何販賣第一、二級毒品之主觀犯意或客觀上已著手於販賣行為之準備，是尚不足僅憑扣案甲基安非他命之數量即逕行推論，被告係意圖營利而販入或著手於賣出。
⒊是綜上，被告雖持有上開甲基安非他命18包，然依卷內事證尚不足以認其具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意。
㈢本案被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，事證明確，其犯行均堪以認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之
一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。而98年
5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。則行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收（臺灣高等法院暨所屬法院98年度法律座談會刑事類提案第15號審查意見及研討結果可資參照）。
㈡核被告犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品
純質淨重20公克以上罪。其持有第二級毒品後，進而施用其中部分第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，惟本院認尚難認被告主觀上具意圖營利販賣第二級毒品之犯意，業如前述，是公訴意旨就該等部分，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，本院自仍應予以審理，且經本院當庭告知被告罪名，已保障被告之防禦權，爰各依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢至辯護人認被告符合刑法第62條自首規定，應予減刑云云。
惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條固有明文。惟按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，其於法院審理中經通緝始緝獲歸案，其既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院86年度台上第1951號判決要旨參照）。查本案係員警見被告駕駛上開小客車違規停車而上前盤查時發現上開小客車副駕駛座腳踏處放置有1個黃色紙盒，於員警詢問該紙盒內含何物時，被告坦承內含第二級毒品甲基安非他命，並將該紙盒打開供員警查看而查獲上開甲基安非他命18包等情，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷（見偵卷第9頁至第16頁、第71頁至第73頁），並經證人沈羽庭於警詢及偵訊時證述明確（見偵卷第17頁至第23頁、第75頁至第77頁），並有新北市政府警察局三重分局106年10月5日新北警重刑字第1063419960號函、警員 趙立人 106年9月28日職務報告各
1份附卷可稽（見訴緝字卷第53頁、第61頁），固堪認被告確係於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其涉有持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行前，即向員警自首坦承本案犯行；然被告於本院審理時，經本院依法傳喚、拘提均不到庭而經本院發布通緝，於106年8月29日始緝獲到案，有本院準備程序傳票送達證書、本院核發之拘票、106年3月14日司法警察職務報告書各3份、本院通緝書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考（見本院送達回證卷第8頁至第10頁、訴字卷第36頁至第44頁、第78頁、訴緝字卷第11頁至第17頁），依上開說明，尚難認被告有接受裁判，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自無從依該規定減輕其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，且甫因違反毒
品危害防制條例為警查獲，仍為本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，所為實屬不該，又參酌其持有之時間、毒品之數量、犯後坦承犯行之態度、其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、扣案第二級毒品甲基安非他命18包（驗餘淨重共467.83公克），為被告本案所持有第二級毒品，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。另上開甲基安非他命之包裝袋18個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，且與被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行有關，亦均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官洪松標偵查起訴，由檢察官李秉錡、吳姿函到庭執行公訴。
中華民國106年12月27日
刑事第十九庭審判長法官謝梨敏
法官洪韻婷法官胡修辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王苡琳中華民國107年1月2日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。