裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第748號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第748號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告汪岩慶選任辯護人吳弘鵬律師
劉晏廷律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第12572號），本院判決如下：
主文汪岩慶販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之行動電話壹支、第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳點柒肆伍肆公克）併同包裝袋壹只、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包陸包（驗餘淨重共陸伍點柒壹參玖公克）併同包裝袋陸只，均沒收。
事實
一、汪岩慶明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年4月18日，以暱稱「Amg」於通訊軟體微信刊登「我有藍公仔跟優質小姐你有現金嗎」之販賣第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮訊息，適為執行網路巡邏之新北市政府警察局新莊分局員警發現，即與汪岩慶透過微信聯繫，接洽交易毒品事宜，汪岩慶與警方佯裝之買家約定以新臺幣（下同）4,80
0之價格出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包與第三級毒品愷他命1包，雙方並約定在新北市○○區○○○路○○○巷○○弄口進行交易；嗣汪岩慶於同日16時20分許抵達上開地點後，欲交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包及第三級毒品愷他命1包與佯裝買家之警員時，當場為警查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重2.7454公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包（驗餘淨重共65.7139公克）、汪岩慶所有用以連繫上開毒品交易之行動電話1支（廠牌IPHONE、IMEI碼為000000000000000號）等物，汪岩慶上開販賣第三級毒品犯行因而未能既遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告汪岩慶、辯護人、檢察官於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，因認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第12572號卷〈下稱偵查卷〉第29頁至第37頁、第121頁至第127頁、本院卷第62頁、第112頁），核與證人即被告友人 林炳杰 證述相符（見偵查卷第15頁至第23頁），並有承辦員警 蘇建穎 、 楊家倫 、 林志忠 與被告接洽毒品交易及查獲過程等情節之職務報告書、被告與喬裝買家之證人即員警蘇建穎以微信對話之內容譯文、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、押物品目錄表各1份、被告使用通訊軟體微信傳送訊息內容及扣案物品照片16張在卷可佐（見偵查卷第39頁、第41頁、第83頁至第97頁）），復有白色、透明結晶1包、咖啡包6包、行動電話1支（IMEI碼為000000000000000號）等物扣案可佐。又前開白色、透明結晶1包，經送鑑檢出第三級毒品愷他命成分，咖啡包6包，經送驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，有臺北榮民總醫院106年6月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考（見偵查卷第157頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。按販賣第三級毒品係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查本案被告應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間聯繫及交付毒品，況被告亦自承：本件毒品以4,800元出售，伊可獲利300元等語（見偵查卷第125頁），顯見被告本件販賣第三級毒品犯行，確係出於營利之意圖，至為灼然。綜上，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本件被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因員警喬
裝購毒者之目的係在將被告當場查獲，被告實際上不能完成本案毒品交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均自白確有本件販賣第三級毒品以牟利未遂之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰依該項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
㈢辯護人雖為被告辯護稱：被告年僅19歲，目前擔任洗車師父
、希望透過工作貼補家用，並陪伴罹患癌症之祖父，請依刑法第59條減輕其刑等語，然本件被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，係被告不以正當方式賺取財物，並無被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪，且被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經偵審自白遞減其刑後，此等刑度與被告之犯行相較，應屬罰當其罪，並無情輕法重之情狀，是無從援引刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時僅19歲，卻不思
以正當方式賺取所需財物，明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，然其為謀一己私利，而為本件販賣第三級毒品未遂行為，實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，考量其係小額交易，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、高職肄業之智識程度、家中經濟勉持之生活狀況，其本件原欲販出之毒品數量及收取之對價金額多寡，及並未成功售出即遭查獲等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。㈤再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於行為時年僅19歲，年齡尚輕，因一時失慮，致涉犯本案罪行，惟犯後於偵查及審理中均坦承犯行，足認其確有悔悟之意，信其經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，是本院認本件對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供12
0小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，兼收惕儆之效。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此說明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級毒
品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之白色、透明晶體1包（驗前淨重為2.7475公克，因鑑驗用罄0.0021公克，驗餘淨重為2.7454公克）、咖啡包6包（驗前淨重為66.2432公克，因鑑驗用罄0.5293公克，驗餘淨重為65.7139公克）經驗定結果分別檢出含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分，業如前述，且為被告本案販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，依上說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋共7個，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案之行動電話1支（IMEI碼為000000000000000號），係被告所有，用以聯繫本案販賣毒品事宜乙情，業據被告於本院供述明確，為被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳育增偵查起訴，由檢察官陳香君到庭執行公訴。
中華民國106年12月27日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官黃志中法官宋家瑋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國106年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。