裁判字號：臺灣高等法院102年重上更(一)字第93號民事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決102年度重上更㈠字第93號上訴人 姚榴 新
陳宜信 陳宜生 共同訴訟代理人 游鉦添 律師複代理人 李大偉 律師
邱俊銘 律師被上訴人 李唯爾 訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 吳佩玲 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年5月24日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第100號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人連帶給付逾新臺幣貳仟叁佰玖拾萬元本息之部分；㈡命上訴人連帶給付新臺幣貳仟叁佰玖拾萬元其中新臺幣陸佰柒拾伍萬元之利息部分即自民國一百年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應於上訴人連帶給付本判決所命給付其中新臺幣陸佰柒拾伍萬元之同時，將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地，應有部分十萬分之九四九，及○○○區○段○○段五七四七建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號四樓之三建物，於民國九十五年三月二十七日向臺北市松山地政事務所設定權利人板信商業銀行股份有限公司，最高限額新臺幣捌佰壹拾萬元，權利範圍全部之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審及更審前第三審之訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其與上訴人 姚榴新 （下稱姚榴新）於民國93年2月23日簽訂不動產預定買賣契約（下稱系爭買賣契約），買受姚榴新所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分100000分之949，及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號4樓之3房屋（下稱系爭房地），價金為新臺幣（下同）1,350萬元，雙方約定自姚榴新取得產權登記日即95年2月8日起5年始辦理過戶，其先給付價金1,215萬元，剩餘尾款則至系爭房地所有權移轉登記完成時給付。姚榴新並由其子女即上訴人陳宜生、陳宜信（下稱陳宜生、陳宜信）擔任連帶保證人，保證系爭房地產權清楚絕無一屋數賣之情事。姚榴新已將系爭房地交由被上訴人使用收益，並以系爭房地設定最高限額1,800萬元之第二順位抵押權予被上訴人，以資擔保所負一切債務。詎姚榴新於99年間竟將系爭房地出售予訴外人 林春惠 ，致無法履行所有權移轉登記，經其於100年4月27日函催履約未果，姚榴新顯有違約不賣或不履行本約之情事，依系爭買賣契約第6條第2項、第10條及第11條第1項約定，被上訴人已於原審100年5月23日解除系爭買賣契約，請求加倍返還已付價金之兩倍即2,430萬元，及給付懲罰性違約金500萬元，陳宜生、陳宜信則應負連帶賠償責任等語，並聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人2,930萬元，及自100年5月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭買賣契約違反國軍老舊眷村改建條例第24條第1項之規定，應屬無效。系爭房地雖遭訴外人林春惠聲請強制執行查封，致無法移轉所有權登記予被上訴人，惟未拍賣，僅為給付遲延，非屬給付不能，尚無債務不履行可言。因系爭買賣契約第6條第2項及第10條就違約金為重複之約定，被上訴人僅得擇一請求。另姚榴新簽約時業將系爭房地交由被上訴人用益多年，已為一部履約，被上訴人受有部分利益，其請求之違約金顯屬過高，應予酌減。又被上訴人為給付買賣價金，向板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）貸款675萬元，並由姚榴新提供系爭房地設定最高限額810萬元之第一順位抵押權，系爭買賣契約既經解除，雙方即互負回復原狀之義務，被上訴人自應遷讓返還系爭房地及塗銷第一、二順位抵押權設定登記，並自93年2月23日起至遷讓返還系爭房地之日止，按月給付姚榴新相當租金之不當得利2萬2,000元，爰為同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應連帶給付被上訴人2,930萬元，及自100年5月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並以供擔保為准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於93年2月23日以1,350萬元，向姚榴新買受系爭房
地，並由姚榴新之子即陳宜生、陳宜信擔任連帶保證人，簽立系爭買賣契約。因系爭房地為姚榴新承受之眷村（健安新城）改建配售戶，依國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定，自產權登記日起未滿5年不得將出售、出典、贈與或交換，故系爭買賣契約第6條約定，當承辦單位或依法令規定准許且可移轉時，姚榴新即應將系爭房地移轉予被上訴人。
被上訴人已於簽約時給付第1期簽約金270萬元，交付系爭房地之93年12月28日給付第2期交屋金270萬元，姚榴新於取得系爭房地權狀後，被上訴人向板信銀行貸款675萬元，並由姚榴新提供系爭房地設定最高限額810萬元之第一順位抵押權，被上訴人已於95年3月29日給付第3期款675萬元，剩餘尾款依約至系爭房地所有權移轉登記完成時給付。
㈡姚榴新與被上訴人簽立系爭買賣契約後，兩造另於同日簽立
借款契約書，約定被上訴人依系爭買賣契約支付之房地價款為被上訴人貸予姚榴新之借款，姚榴新、陳宜生、陳宜信並於93年2月23日、93年12月28日共同簽發面額各為270萬元、270萬元之本票予被上訴人，姚榴新另於95年3月30日簽發面額675萬元之本票交予被上訴人（下稱系爭借款契約）。兩造復於同日簽立房地租賃契約書，約定姚榴新將系爭房地交付被上訴人占有使用，租賃期限為20年，租金每月2萬2,000元，被上訴人以姚榴新所借款項簡易交付為押租金，在押租金孳息足敷抵充租金情況下，被上訴人不再支付租金（下稱系爭房地租賃契約）。
㈢姚榴新於95年2月8日取得系爭房地所有權，於93年12月28日
將系爭房地交由被上訴人占有使用，並將所有權狀、印鑑證明交予被上訴人收執，且將系爭房地設定第二順位最高限額抵押權1,800萬元予被上訴人。
㈣姚榴新與林春惠於99年4月22日簽立土地房屋買賣契約書，
將系爭房地另以3,300萬元出售，並由姚榴新及陳宜信共同簽發面額共計1,200萬元之本票予林春惠，嗣經林春惠執前開本票向原審法院聲請裁定准予強制執行，並執以聲請原審法院以99年度司執字第51863號給付票款事件執行系爭房地（被上訴人就前開買賣契約形式上真正不爭執，但否認實質上有買賣契約關係存在，被上訴人已代位姚榴新提出債務人異議之訴，現發回本院審理中）。
㈤被上訴人因買受系爭房地向板信銀行貸款675萬元，業已支
付貸款利息75萬6,500元，另因裝潢系爭房地，支出裝潢費用187萬2,900元。
㈥被上訴人於100年5月23日於原審法院當庭解除系爭買賣契約
，上訴人則於100年8月1日本院前審行使同時履行抗辯。㈦被上訴人持姚榴新、陳宜信、陳宜生簽發之前開本票，聲請
原審法院裁定准予強制執行，經原審法院以100年度司執字第83794號事件執行在案，陳宜信已於該案中清償被上訴人本金540萬元、利息67萬5,967元，共607萬5,967元。
五、被上訴人主張因姚榴新另將系爭房地出售予訴外人林春惠，且林春惠向原審法院聲請查封系爭房地，致不能移轉系爭房地所有權，其已解除系爭買賣契約，上訴人應連帶返還已付之買賣價金1,215萬元及賠償違約金1,750萬元，而上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠系爭買賣契約是否無效？㈡被上訴人能否依系爭買賣契約第6條第2項約定解除契約？㈢被上訴人所得請求之違約金為何？是否應予酌減？㈣上訴人能否主張同時履行抗辯？其同時履行抗辯內容為何？㈠系爭買賣契約是否無效？
按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情行除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。次按由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。前項禁止處分，於建築完工交屋後，由主管機關列冊囑託當地土地登記機關辦理土地所有權移轉登記及建築改良物所有權第一次登記時，並為禁止處分之限制登記，國軍老舊眷村改建條例第24條第1、2項亦定有明文。考諸前開規定之立法目的在於安定國軍眷生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，所禁止者為軍眷住宅承購人於所有權登記之日起5年內為移轉登記，而非禁止承購人與他人締結買賣契約之債權行為（最高法院101年度台簡字第31號判決意旨參照）。查系爭房地為姚榴新承受之眷村（健安新城）改建配售戶，於95年2月8日登記為姚榴新所有，有臺北市不動產數位資料庫地政資料、系爭土地及建物所有權狀、建物登記謄本可稽（見原審卷第12至18頁），並為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈠），則系爭房地於姚榴新登記為所有權人後之5年內即100年2月8日以前，除依法繼承者外，不得轉售他人。又被上訴人於93年2月23日以1,350萬元，向姚榴新買受系爭房地，並由姚榴新之子即陳宜生、陳宜信擔任連帶保證人，簽立系爭買賣契約，固為兩造所不爭，並有系爭買賣契約在卷可稽（見原審卷第8至11頁）。惟系爭買賣契約第1條買賣標的約定：「坐落於臺北市松山區通航聯隊基地原慈恩四村獲配（健安新城），34坪型，土地持分及房屋坪數以權狀登記為準」，第6條產權移轉約定：「乙方（即姚榴新）保證本房地產權清楚絕無一屋數賣情事，當承辦單位或依法令規定准許且可移轉時，乙方即應將產權移轉給甲方（即被上訴人）。產權登記名義人由甲方指定，乙方概無異議。產權移轉登記完畢日，即視為乙方已將買賣標的簡易交付甲方，乙方如有私人債務概由乙方自行負責釐清與甲方無涉」（見原審卷第8、9頁），可知姚榴新與被上訴人簽立系爭買賣契約時，即預見系爭房地屬國軍老舊眷村改建配售取得之住宅，受有上開國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定之限制，乃約定應待法令准許移轉時再為移轉，被上訴人與姚榴新所簽立者僅係債權契約，其效力自不受國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定之影響，是被上訴人主張系爭買賣契約於締約時即預期不能之情形除去後為給付乙節，確然可採。上訴人抗辯系爭買賣契約違反國軍老舊眷村改建條例第24條第1項之禁止規定，應屬無效云云，自非可採。㈡被上訴人能否依系爭買賣契約第6條第2項約定解除契約？
⒈查系爭買賣契約第6條產權移轉第2項約定：「若乙方違約
不賣，或不履行本約，或不移交買賣標的，經甲方通知逾7日仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收款項加倍返還甲方，甲方如另有損害，乙方應賠償甲方一切損失」（見原審卷第9頁）。系爭房地屬姚榴新因國軍老舊眷村改建配售取得之住宅，受有5年內不得移轉所有權之限制，被上訴人與姚榴新簽立系爭買賣契約乃約定應待法令准許移轉時再為移轉，已如前述，而姚榴新係於95年2月8日登記為系爭房地所有權人，有臺北市不動產數位資料庫地政資料為證（見原審卷第12頁），是至100年2月8日屆滿5年時，姚榴新即負有將系爭房地所有權移轉登記被上訴人之義務。惟姚榴新因將系爭房地另行出賣予訴外人林春惠，復與陳宜信於99年4月22日、同月30日共同簽發面額均為600萬元之本票2紙予林春惠，經林春惠提示不獲兌現後，即持以聲請原審法院以99年度司票字第5032號裁定准許強制執行，並持以查封系爭房地，嗣因被上訴人代位姚榴新提起債務人異議之訴，並經原審法院以99年度聲字第220號裁定准予供擔保176萬4700元停止強制執行中，有原審法院99年度司執字第51863號影印卷存卷可憑（見原審外放卷宗），且為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈣）。又被上訴人已於100年4月27日以存證信函催告姚榴新履行系爭房地所有權移轉登記義務（見原審卷第135至139頁），惟遲至目前仍未履行，姚榴新確有不履行系爭買賣契約之事實甚明，是被上訴人依系爭買賣契約第6條第2項約定，於100年5月23日當庭解除系爭買賣契約（見原審卷第152頁），自屬有據。
⒉上訴人雖辯以依系爭買賣契約第6條第1項約定「當承辦單
位或依法令規定准許且可移轉時」，姚榴新始負有移轉系爭房地所有權予被上訴人之義務，惟所謂「依法令規定准許且可移轉」，不限於國軍老舊眷村改建條例第24條第1項之限制，系爭房地因受查封而不能移轉，乃因土地登記規則第136條及強制執行法第113條準用第51條規定辦理，屬依法令不准移轉之情形云云。然被上訴人與姚榴新簽立系爭買賣契約買受系爭房地，因系爭房地屬國軍老舊眷村改建分配之住宅，受國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定之限制，姚榴新於5年內不得移轉所有權，乃於系爭買賣契約第6條第1項約明迨法令規定准許且可移轉時，姚榴新即應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，為兩造所不爭，是系爭買賣契約第6條第1項所稱「依法令規定准許且可移轉」，顯然指國軍老舊眷村改建條例第24條第1項之規定甚明。至系爭房地嗣後因遭訴外人林春惠聲請強制執行查封，非被上訴人及姚榴新於系爭買賣契約簽立時所能預見，上訴人所辯系爭房地因遭第三人查封而無從移轉，並非違反系爭買賣契約第6條第1項約定，無違約可言云云，顯曲解系爭買賣契約之約定，要無可取。
㈢被上訴人所得請求之違約金為何？是否應予酌減？
⒈惟按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定
性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年台上字第2879號判決意旨參照）。查系爭買賣契約第6條第2項約定：「若乙方（即姚榴新）違約不賣，或不履行本約，或不移交買賣標的，經甲方（即被上訴人）通知逾7日仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收款項加倍返還甲方，如甲方另有損害，乙方應賠償甲方一切損害」，係約定姚榴新不履行債務時，經被上訴人解約後，姚榴新應將所收款項加倍返還，即除返還已付買賣價金1,215萬元外，另1,215萬元即為損害賠償金額，且若被上訴人能證明損害金額高逾此，就逾越部分仍得再行請求賠償，該違約金之性質應屬賠償總額預定性質之違約金；系爭買賣契約第10條約定：「雙方若有違反以上任一條款，願給付對方懲罰性違約金伍佰萬元整」，則已約明係屬「懲罰性違約金」性質，此為兩造所不爭（見本院卷第101頁），是前開違約金約定之性質及規範功能各有不同，非為重複約定，法亦無禁止併為請求，上訴人所辯被上訴人僅能就系爭買賣契約第6條第2項及第10條約定，擇一請求違約金云云，要無可取。上訴人復抗辯被上訴人既請求姚榴新依系爭買賣契約第6條第2項約定，將所收買賣價金加倍返還，則姚榴新即已依約為之，自不該當系爭買賣契約第10條約定「違反以上任一條款」之情，被上訴人不得再請求懲罰性違約金云云。惟姚榴新將系爭房地另行出賣，致系爭房地於5年所有權移轉限制期限屆滿後，猶無法移轉登記予被上訴人，顯然違反系爭買賣契約第6條第1項約定，則被上訴人依系爭買賣契約第10條約定，請求姚榴新賠償懲罰性違約金500萬元，難謂無據，上訴人此部分所辯，顯係悖於事實，亦不足採。
⒉按當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民法
第252條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。又按倘屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的（最高法院102年台上字第1222號判決意旨參照）。次按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內（最高法院55年台上字第2727號、55年台上字第1188號判例意旨參照）。被上訴人主張因姚榴新違約，其已解除系爭買賣契約，除得請求返還買賣價金1,215萬元外，原可取得資產價值增加1,950萬元無法取得，另支出裝潢費用187萬2,900元、貸款利息支出75萬6,500元，以及買賣價金1,215萬元之利息損害470萬8,125元，共計受有損害2,462萬5,051元，茲分別審究如下：⑴被上訴人主張業已給付姚榴新買賣價金共計1,215萬元
，即第1次93年2月23日付款（簽約金）270萬元、第2次93年12月18日付款（交屋金）270萬元，及第3次95年3月30日付款（配合系爭房屋抵押貸款）675萬元，有姚榴新及陳宜生簽收之借款明細表、姚榴新簽發予被上訴人作為擔保之同額本票3張（陳宜生、陳宜信同為前開面額270萬元本票2紙之發票人）、被上訴人持系爭房地向板信銀行貸款設定抵押權資料為證（見本院前審卷第41至44頁、原審卷第12頁）。參以姚榴新兩度寄發存證信函向被上訴人催付系爭房屋買賣價金，均自承被上訴人除尾款及270萬元之買賣價金外，其餘買賣價金已給付等語（見本院前審卷第128至129頁）；另上訴人對被上訴人在原審法院提起100年度北簡字第6468號確認本票債權不存在事件，上訴人亦自承其所簽發之3張同額本票係為擔保被上訴人已支付之買賣價金1,215萬元等語，有民事簡易判決在卷可參（見本院前審卷第120至121頁）；而負責仲介系爭買賣契約之東森房屋南京加盟店人員即證人 方慧雲 於原審法院前開確認本票債權不存在事件中亦明白證述：上訴人他們家人就系爭房屋產權有爭議，所以決議賣掉再分錢，來找我賣給被上訴人，雙方簽訂系爭買賣契約，5年後才能過戶，每付一筆款項，就開同額本票擔保，房子也交給被上訴人裝潢去住，等5年到期要過戶給被上訴人，被上訴人所付3筆款項分別為93年2月23日簽約時付錢，93年12月28日交屋時付錢，95年3月30日權狀核下來辦貸款付錢，上訴人亦簽發3張本票交予被上訴人以擔保，至姚榴新另與被上訴人簽訂借款契約書，係軍宅買賣制式合約之設計，怕說買賣有人會違約，代書設計這個就是用本票加借據裁定比較快，實際上買賣是主約，公證只公證到買賣，後面是附約等語，有言詞辯論筆錄在卷 可佐 （見本院前審卷第130至132頁），足認被上訴人交付姚榴新之1,215萬元，確係作為系爭房地之買賣價金無疑。至被上訴人與姚榴新間於系爭買賣契約後，鑑於系爭房地受有5年不得移轉所有權之限制，為保障已支付買賣價金1,215萬元之被上訴人，及規避系爭房地依國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定之限制，無法逕依系爭買賣契約而交付占有，乃於同日另行簽立系爭借款契約書及房地租賃契約書，使被上訴人得以本於系爭房地租賃契約而占有使用系爭房地，且於上訴人違約時，被上訴人得逕持以擔保本票行使權利之權宜設計，此觀之系爭借款契約第1條約定姚榴新貸與被上訴人之款項依系爭買賣契約第3條之付款方式為之，第2條約定若姚榴新無違反系爭買賣契約情事，則被上訴人不得請求償還借款，亦不得提示本票，並於姚榴新過戶完成後將本票返還等情，而系爭房地租賃契約第3條亦約定被上訴人以借予姚榴新之款項為押租金之交付，在押租金孳息足敷抵充租金情況下，被上訴人不再支付租金，第4條約定系爭房地因不可歸責於姚榴新之事由而毀損滅失，由被上訴人自行負責，系爭房地如有損壞修繕之必要時，由被上訴人自行負責修理等情（見本院前審卷第84、86頁），已臻顯然（兩造均未主張系爭借款契約及房地租賃契約為通謀虛偽之意思表示，原審逕認系爭借款契約及房地租賃契約因通謀虛偽而無效，有認作主張之嫌），亦即為保障被上訴人已交付予姚榴新買賣價金1,215萬元起見，被上訴人與姚榴新同意另立系爭借款契約及房地租賃契約，將被上訴人所交付之買賣價金1,215萬元併作為借貸姚榴新之款項及承租系爭房地之押租金，然不影響被上訴人交付予姚榴新之1,215萬元同為系爭買賣契約價金之認定，是上訴人辯以被上訴人所交付1,215萬元，係依系爭借款契約及房地租賃契約之約定交付之借款及押租金，並非買賣價金云云，尚非可取。復查，被上訴人於姚榴新違約不能移轉系爭房地所有權後，業已持上訴人所簽發之前開本票3紙聲請原審法院裁定准予強制執行，並以原審法院100年度司執字第83794號執行在案，陳宜信於該強制執行事件中已清償由陳宜信共同簽發之面額各為270萬元之本票2紙及利息67萬5,967元，為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈦），則上訴人主張業已返還被上訴人買賣價金540萬元，應屬有據，是以被上訴人僅得再請求上訴人返還買賣價金675萬元。至陳宜信於前開強制執行事件中所清償之利息67萬5,967元，係因上開本票債務給付遲延所生，與本件買賣價金之清償無涉，上訴人主張陳宜信所清償之利息亦應由返還之買賣價金中扣除云云，同無足採。
⑵按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填
補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計畫、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有明文。又損害賠償之目的，在於填補被害人所生之損害，其應回復者，非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情形考慮在內。是如依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，應可認為係所失之利益，不以確實可取得之利益為限（最高法院80年台上字第2103號、101年台上字第1692號判決意旨參照）。查系爭房地既經姚榴新以1,350萬元出賣予被上訴人，被上訴人得以此價格取得系爭房地。嗣後系爭房地價值之上漲，即係被上訴人資產價值之增加，該增加部分即為被上訴人所得之利益，此項利益之取得，不因被上訴人有無轉售計劃而有所不同。次查，被上訴人係於原審100年5月23日解除系爭買賣契約，而姚榴新早於解約前，即見系爭房地市場價格較當初出賣予被上訴人之價格高出甚多，於99年4月22日將系爭房地另以3,300萬元出賣予訴外人林春惠，有土地房屋買賣契約書為證（見本院更審前卷第113至116頁），則被上訴人主張於系爭買賣契約解約前，被上訴人客觀上原可取得系爭房地價值上漲而資產增加之利益，因姚榴新給付不能而未能取得受有損害，自屬有據，上訴人所辯姚榴新轉售系爭房地之利益屬系爭買賣契約解除後所生之損害，不得加以斟酌云云，要無可取。復查，被上訴人於系爭買賣契約解約前，因就系爭房地無出賣計劃而無從確認其增加之利益為何，然姚榴新於99年4月22日係以3,300萬元將系爭房地轉售予第三人林春惠，而參酌系爭房地所在社區中坪數相當之不動產開價為3,480萬元、3,500萬元等情（見原審卷第63至64頁），則被上訴人主張以姚榴新轉售系爭房地之所得利益，作為系爭買賣契約解約前，被上訴人客觀上原可取得系爭房地價值上漲而資產增加之利益，應屬合理。次查，姚榴新與訴外人林春惠依土地房屋買賣契約書第6條固未約定土地增值稅由何人負擔（見本院更審前卷第115頁），惟依土地法第182條規定：「土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人征收之，如為繼承或贈與者，其增值稅向繼承人或受贈人征收之」，是以姚榴新出賣系爭房地予林春惠，自應盡法定義務繳納土地增值稅，則姚榴新轉售系爭房地所得利益自應扣除所應繳納之土地增值稅款，餘額始為所獲得之利益。末查，姚榴新將系爭房地以3,300萬元出賣予林春惠，然未約定房屋及土地分別價值若干，兩造均同意以原審法院於99年6月間對系爭房地所為之鑑價中土地所占房地總價之比例，認作系爭房地總價3,300萬元中土地所占之比例（見本院卷第157頁背面），以原審法院於99年6月間鑑價結果，系爭房地中土地價值2,579萬2,965元、房屋價值737萬7,419元，總價3,317萬384元，有原審法院99年司執字第51863號卷附鑑定報告可資參照，亦即姚榴新出賣系爭房地予林春惠，關於土地部分之價格為2,566萬476元【計算式：總價33,000,000元×即土地鑑定價格25,792,965元/（土地鑑定價格25,792,965元＋房屋鑑定價格7,377,419元）＝25,660,476元〉，元以下四捨五入】，經臺北市稅捐稽徵處松山分處估算結果，以99年5月間自用住宅稅率計算，應徵土地增值稅204萬5,766元，有該處103年1月29日北市稽松山字第00000000000號函在卷可佐（見本院卷第174頁），則姚榴新將系爭房地轉售林春惠所得利益應為總價3,300萬元，扣除系爭房地原售價1,350萬元及土地增值稅204萬5,766元，即1,745萬4,234元（計算式：33,000,000－13,500,000－2,045,766＝17,454,234）。⑶被上訴人復主張其因支出裝潢費用187萬2,900元而受有
損害乙節，上訴人對於被上訴人為系爭房地支出裝潢費用187萬2900元固不爭執，然被上訴人支出裝潢費用，無非係出於居住使用系爭房地之需要，此顯難認與姚榴新給付不能所生之損害有關。況縱認被上訴人支出裝潢費用係為增加系爭房地之價值，然於前開計算被上訴人就系爭房地資產價值未能增加之損害，業已將系爭房地於99年5月間之整體價值計算在內，自無再重複計入裝潢費用之必要。至被上訴人另主張因支付系爭房地買賣價金1,215萬元，受有貸款利息及買賣價金5年無法使用之利息損害乙節，係被上訴人給付買賣價金1,215萬元係為履行系爭買賣契約義務，則被上訴人因給付買賣價金所生之利息損失，非惟與姚榴新給付不能所生之損害無涉，遑論被上訴人與姚榴新間為規避國軍老舊眷村改建條例第24條第1項限制，另簽立系爭房地租賃契約，約定姚榴新自實際取得系爭房地時起，應先將系爭房地交予被上訴人占有使用收益，而被上訴人則以交付姚榴新之價金1,215萬元所生孳息作為使用系爭房地之代價，此觀之系爭買賣契約第4條第1項約定：「雙方簽訂買賣契約後，基於租賃契約，乙方（即姚榴新）取得本標的應即現狀交予甲方（即被上訴人）使用收益」（見原審卷第8頁），系爭房地租賃契約亦第3條約定：「租金每月新臺幣貳萬貳仟元整。甲方（即被上訴人）並以乙方（即姚榴新）所借款項簡易交付為押租金，在押租金孳息足敷抵充租金情況下，甲方不再支付租金」甚明（見本院前審卷第86頁），而上訴人亦於原審自承：被上訴人支付1,215萬元後，即得使用系爭房地，相當於被上訴人所損失之利息，即以系爭房地之使用收益抵付之等語（見原審卷118至119頁），是不論被上訴人因給付予姚榴新買賣價金1,215萬元受有貸款利息損害，抑或買賣價金不能使用之利息損害，均係被上訴人占有使用系爭房地之代價，姚榴新既於系爭房地交屋後之93年12月28日，已將系爭房地交予被上訴人占有使用（見兩造不爭執事實㈠），則被上訴人主張其因支付買賣價金1,215萬元而受有貸款利息抑或不能使用買賣價金之利息損害云云，均無足採。
⒋承前，被上訴人因姚榴新將系爭房地轉售他人，未依約移
轉登記予被上訴人而給付不能，被上訴人於系爭買賣契約解約前，無法取得資產價值增加之利益1,745萬4,234元而受有損害，則被上訴人依系爭買賣契約第6條第2項、第10條約定，請求姚榴新賠償已收受買賣價金1,215萬元作為損害賠償總額預定之違約金，以及懲罰性違約金500萬元，共計1,715萬元，未逾被上訴人所受損害，自難謂為過高。上訴人雖抗辯被上訴人就系爭房地業已使用超過5年，每月獲有相當租金之利益應予抵扣，且依90年7月間內政部公告頒行之成屋買賣契約書範本及簽約注意事項，關於違約金之約定不得超過買賣價金20%云云，並提出該範本影本以為佐證（見原審卷第145至146頁）。然內政部於90年7月間公告頒行之「成屋買賣契約書範本」係依消費者保護法第17條規定意旨所研訂，提供企業經營者與消費者訂立定型化契約之參考，已據內政部90年7月11日（90）台內中地字第0000000號函之說明欄記載明確（見本院卷第22至32頁），而本件系爭買賣契約之當事人為姚榴新與被上訴人，均為一般消費者，自無前開成屋買賣契約書範本適用之餘地，上訴人所辯系爭買賣契約就違約金之約定應依內政部公告之「成屋買賣契約書範本」，不得逾買賣價金20%云云，尚無足取。況系爭房地因屬國軍老舊眷村改建分配之住宅，受國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定之限制，5年內不得出售及移轉所有權，被上訴人業已給付買賣價金1,215萬元，且於此期間必須自行承擔系爭房地毀損滅失、市價波動，甚至支出之裝潢費用因日後未取得系爭房地所有權而無從取回等風險，被上訴人為確保姚榴新忠實履約，乃於系爭買賣契約第6條第2項、第10條約定高額之違約金，而姚榴新盱衡自己之履約意願、經濟能力及違約可能遭受之損害等因素，本諸自由意識及平等地位同意簽立系爭買賣契約，詎姚榴新於系爭房地5年移轉限制期間即將屆滿之際，眼見系爭房地所在同社區房價已大幅上漲，每戶開價動輒近3,500萬元（見原審卷第63至64頁），為貪圖高額價差利益，竟違約將系爭房地另以3,300萬元之高價出賣予訴外人林春惠，則扣除姚榴新應返還予被上訴人之買賣價金，以及應繳納之土地增值稅額後，姚榴新尚可獲取價差達1,745萬4,234元，亦即扣除被上訴人本件違約金1,715萬元之請求後，姚榴新猶因違約將系爭房地一屋二賣，獲得價差利益達30餘萬元，則上訴人所辯應酌減違約金，不啻形同鼓勵姚榴新違約，令被上訴人分擔姚榴新違約所生之不利益，對被上訴人殊難謂為公平，自難准許。至系爭房屋自93年12月28日已交由被上訴人使用收益多年，固為被上訴人所不爭，惟被上訴人係基系爭房地租賃契約占有使用系爭房地，並以支付姚榴新之買賣價金1,215萬元所生孳息作為代價，已如前述，則上訴人所辯被上訴人占有使用系爭房地多年另受有利益乙節，同無足取。
㈣上訴人能否主張同時履行抗辯？其同時履行抗辯內容為何？
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。受領之給付物生有孳息者，應返還之。就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條定有明文。又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此於當事人因契約解除而生之相互義務，亦準用之，同法第264條第1項、第261條亦定有明文。查被上訴人解除系爭買賣契約，姚榴新固然對被上訴人負有返還買賣價金之義務，然系爭買賣契約既已解除，姚榴新對被上訴人原所負給付買賣價金義務，溯及歸於消滅，則姚榴新自無繼續依系爭買賣契約第3條、第5條約定（見原審卷第8至9頁），提供系爭房地予被上訴人向板信銀行貸款675萬元而設定最高限額810萬元之第一順位抵押權，參以姚榴新提供系爭房地設定前開第一順位抵押權，實與被上訴人支付買賣價金1,215萬元，具有實質上牽連性，則上訴人為同時履行抗辯，被上訴人於其返還買賣價金675萬元之同時，應塗銷系爭房地前開第一順位抵押權，自屬有據。末按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。所謂行使以後免責，係指債務人之遲延責任，於其提出同時履行之抗辯後溯及的消滅（最高法院96年台上字第1691號判決意旨參照）。查被上訴人請求姚榴新返還買賣價金，姚榴新已於本院前審之100年8月1日請求被上訴人塗銷前開第一順位抵押權而為同時履行抗辯（見兩造不爭執事實㈥），則姚榴新因系爭買賣契約解除所生返還價金之遲延責任，自其同時履行抗辯後應溯及消滅，則被上訴人就姚榴新返還買賣價金部分，併請求加計自100年5月24日起算之法定遲延利息，即屬無據。
⒉上訴人雖辯以被上訴人關於違約金之請求與塗銷前開第一
順位抵押權間亦有同時履行抗辯之適用云云。然按違約金債務，並非雙務契約原債務之延長或變形（最高法院69年台上字第3973號判決意旨參照），是以難謂被上訴人對姚榴新關於違約金之請求，與被上訴人所負塗銷前開第一順位抵押權間有對待給付關係而有同時履行之適用，上訴人此部分所辯，不足採信。至上訴人所援引最高法院92年台上字第1865號判決意旨，係認出賣人所收受充作違約金之買賣價金，經核減後應返還之部分，即非屬違約金，係依原契約關係所為之給付之一部，於回復原狀時，有同時履行抗辯之適用，非謂違約金之請求與原契約關係解除所生之回復原狀義務間，有同時履行抗辯之適用；而最高法院94年台上字第1112號判決意旨係認債務不履行之損害賠償，與原契約關係解除所生之回復原狀義務間有同時履行抗辯之適用，核與本件事實亦有不同，上訴人援引以最高法院前開判決辯稱被上訴人關於本件違約金之請求與解除契約所生之回復原狀義務間有同時履行抗辯之適用，同無足取。
⒊上訴人又辯以塗銷第二順位抵押權與被上訴人本件請求，
亦有同時履行抗辯之適用云云，此為被上訴人所否認，且查，系爭房地因屬國軍老舊眷村改建分配之住宅，受國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定限制，5年內不得出售及移轉所有權，惟被上訴人業已給付買賣價金1,215萬元，為保障被上訴人權益，系爭買賣契約第5條第3項乃約定：「乙方（指姚榴新）領得權狀時，應設定買賣總價貳倍以內金額最高限額抵押權給甲方（指被上訴人），以為乙方對甲方借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務之擔保」（見原審卷第9頁），姚榴新即於95年3月29日以系爭房地設定最高限額1,800萬元之第二順位抵押權予被上訴人，為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈢），且於該抵押權設定契約書中明白約定擔保範圍包括姚榴新對被上訴人現在（包括過去負現在尚未清償）及將來所負，在本抵押權設定契約書所定最高限額內之債務本金、違約金、懲罰性違約金、抵押權人依法取得執行名義費用、強制執行之費用、參與分配之費用與因債務不履行發生之損害賠償等情，亦有臺北市松山地政事務所102年11月1日北市松地資字第00000000000號函送之申請登記資料可資佐證（見本院卷第90至97頁），姚榴新以系爭房地為被上訴人設定之第二順位抵押權既係用以擔保解除契約回復原狀債務、違約金給付債務，自難認因系爭買賣契約解除，被上訴人即負有塗銷之義務，姚榴新執此以為同時履行抗辯，要非可取。
⒋上訴人另辯以被上訴人應返還系爭房地及按月給付相當租
金不當得利2萬2,000元，併與被上訴人本件請求間有同時履行抗辯之適用云云。此節亦為被上訴人所否認，經查，被上訴人與姚榴新雖簽立系爭買賣契約，然為規避系爭房地依國軍老舊眷村改建條例第24條第1項之限制，無法逕依系爭買賣契約將系爭房地交付被上訴人占有使用，乃另於同日簽立系爭房地租賃契約，姚榴新係基於系爭房地租賃契約而交付系爭房地予被上訴人占有使用，已如前述，被上訴人固於99年5月23日解除系爭買賣契約，然被上訴人係本於系爭房地租賃契約而占有使用系爭房地，系爭房地租賃契約既未解除或終止，則上訴人徒以系爭買賣契約業經解除，即謂被上訴人應將系爭房地返還云云，難謂有據。上訴人固辯以依系爭買賣契約第3條約定，系爭買賣契約既經解除，系爭房地租賃契約應同時自動失效云云。然觀之系爭買賣契約第3條付款方式係約定：「…甲方（指被上訴人）保證按照付款方式之約定付款及支付銀行貸款利息。否則依法定程序催告，經7日不履行，乙方（指姚榴新）有權解除本件房地買賣契約，並視為甲方免除乙方與甲方之間之借款返還債務及押租金返還債務作為損害賠償金，甲方應將房地交還乙方，雙方解除買賣契約，租賃契約同時自動失效」（見原審卷第8頁），細究前開約定內容，係指被上訴人有未依約給付買賣價金之違約情事，姚榴新經催告後得逕予解除系爭買賣契約，並沒收被上訴人已交付之買賣價金以為賠償金，被上訴人並應返還系爭房地，系爭房地租賃契約自動失效，推究該約約定所稱之「雙方解除買賣契約，租賃契約同時自動失效」，應係專指被上訴人有不依約給付買賣價金之違約情事，經姚榴新解除系爭買賣契約後之狀態，非謂被上訴人及姚榴新均得執行前開約定解除系爭買賣契約甚明，上訴人所辯不論被上訴人抑或姚榴新解除系爭買賣契約之情形，均適用該約定，系爭房地租賃契約自動失效云云，顯係曲解前開約定內容。上訴人復辯以系爭買賣契約既已解除，系爭房地租賃契約為附約，應隨之失效云云。然系爭買賣契約第6條第2項關於出賣人即姚榴新有不移轉系爭房地所有權之情事，係約定經被上訴人催告後7日內不履行，被上訴人得解除契約，並無關於系爭房地租賃契約同時自動失效之相關約定（見原審卷第9頁），此與系爭買賣契約第3條約定被上訴人有違約不依約定付款方式給付價金時，經催告後7日不履行，姚榴新得解除契約，系爭房地租賃契約同時自動失效（見原審卷第8頁），顯然有別，衡其用意無非係出於系爭房地因屬國軍老舊眷村改建分配之住宅，受國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定之限制，5年內不得出售及移轉所有權，惟被上訴人業已給付買賣價金1,215萬元，並已投入鉅額裝潢費用187萬2,900元，為保障被上訴人計，避免因姚榴新違約，被上訴人一旦解除系爭買賣契約，倘系爭房地租賃契約同歸失效，則被上訴人已投入之裝潢費用將無從取回，被上訴人將無端蒙受損害，乃就姚榴新違約而解除系爭買賣契約之情形，約定不同效果，此觀之系爭房地租賃契約並無隻字片語約定其效力從於系爭買賣契約，益徵顯然，則上訴人所辯系爭房地租賃契約係因系爭買賣契約而訂立，系爭買賣契約一旦解除，系爭租賃契約亦當然失效云云，要無足取。系爭買賣契約既因姚榴新違約，被上訴人依系爭買賣契約第6條第2項約定解除契約，系爭房地租賃契約自不當然失其效力，而姚榴新始終未向被上訴人為終止系爭房地租賃契約之意思表示，則上訴人所辯被上訴人負有返還系爭房地之義務，且與被上訴人之本件請求有同時履行抗辯之適用云云，顯無足採。再者，承前所述，被上訴人占有使用系爭房地係基於系爭房地租賃契約之約定，系爭房地租賃契約不因系爭買賣契約之解除而當然失效，則被上訴人占有使用系爭房地即非無法律上原因，是上訴人辯稱自系爭買賣契約解除後，被上訴人占有使用系爭房地，應返還每月2萬2,000元之相當租金之不當得利，並以之抵充被上訴人之本件請求，並與被上訴人之請求有同時履行抗辯之適用云云，均無足採。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭買賣契約之約定，請求上訴人連帶返還買賣價金675萬元、違約金1,715萬元，共計2,390萬元，及其中1,715萬元自100年5月24日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判決就逾前開應准許部分，判決上訴人敗訴，並准許假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至前開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，並准為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又系爭買賣契約既經解除，上訴人請求被上訴人塗銷系爭房地第一順位抵押權所為之同時履行抗辯，即屬有據，爰命被上訴人應於上訴人連帶給付本判決所命返還買賣價金675萬元之同時，將系爭房地第一順位抵押權予以塗銷。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國103年3月25日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官張靜女法官賴惠慈正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年3月25日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。