裁判字號：臺灣高等法院101年建上更(一)字第8號民事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決101年度建上更㈠字第8號上訴人根基營造股份有限公司法定代理人 馬玉山 訴訟代理人 梁穗昌 律師複代理人 李夏菁 律師上訴人康太開發股份有限公司法定代理人 楊清海 上訴人寧太通訊股份有限公司法定代理人楊清海上列二人之訴訟代理人 羅秉成 律師複代理人 戴愛芬 律師
曾能煜 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國98年2月27日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第224號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠駁回根基營造股份有限公司後開第二、三項之本訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命根基營造股份有限公司應給付康太開發股份有限公司新臺幣叁佰陸拾壹萬玖仟肆佰肆拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈢命根基營造股份有限公司應給付寧太通訊股份有限公司新臺幣叁拾伍萬柒仟肆佰壹拾貳元本息，及該部分假執行之宣告；㈣訴訟費用負擔（除確定部分外）均廢棄。
康太開發股份有限公司應給付根基營造股份有限公司新臺幣壹仟叁佰肆拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元，及其中新臺幣玖拾貳萬玖仟陸佰肆拾陸元部分自民國九十一年八月二十六日起，其中新臺幣貳佰萬貳仟伍佰元部分自民國九十一年九月二十五日起，其餘新臺幣壹仟零伍拾叁萬肆仟伍佰貳拾壹元部分自民國九十三年一月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
寧太通訊股份有限公司應再給付根基營造股份有限公司新臺幣壹佰玖拾陸萬壹仟零肆拾壹元，及自民國九十三年一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項關於㈡廢棄部分，康太開發股份有限公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
本判決第一項關於㈢廢棄部分，寧太通訊股份有限公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
根基營造股份有限公司其餘上訴駁回。
康太開發股份有限公司、寧太通訊股份有限公司之上訴均駁回。
本判決第二項，於根基營造股份有限公司以新臺幣肆佰肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。但康太開發股份有限公司以新臺幣壹仟叁佰萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於根基營造股份有限公司以新臺幣陸拾伍萬元供擔保後，得假執行。但寧太通訊股份有限公司以新臺幣壹佰玖拾萬元預供擔保，得免為假執行。
本訴之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由康太開發股份有限公司負擔百分之八十一，由寧太通訊股份有限公司負擔百分之十二，餘由根基營造股份有限公司。
反訴之第一審訴訟費用，除確定部分外，由康太開發股份有限公司負擔百分之九十二，餘由寧太通訊股份有限公司負擔。第二審訴訟費用除確定部分外，關於根基營造股份有限公司上訴部分，由康太開發股份有限公司負擔百分之九十一，餘由寧太通訊股份有限公司負擔；關於康太開發股份有限公司、寧太通訊股份有限公司上訴部分，均由康太開發股份有限公司負擔百分之九十二，餘由寧太通訊股份有限公司負擔。發回前第三審訴訟費用，關於根基營造股份有限公司上訴部分，由康太開發股份有限公司負擔；關於康太開發股份有限公司、寧太通訊股份有限公司上訴部分，均由康太開發股份有限公司負擔百分之九十，餘由寧太通訊股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：根基營造股份有限公司（下稱根基公司）在原審起訴主張：伊
於民國（下同）87年7月1日與康太開發股份有限公司（下稱康太公司）簽訂工程承攬合約書（下稱編號1契約），由伊承攬「向陽經典商辦大樓新建工程」（下稱系爭工程）中之87年工建字第273號建照工程（下稱編號1工程，稱該部分大樓為編號1建物），約定承攬總價為新臺幣（下同）178,809,068元（未稅），但伊於91年8月2日申請估驗計價第45期工程款4,005,000元（含稅），康太公司未依編號1契約第5條約定，於當月或次月25日給付50%之即期票及50%之30天期票， 嗣伊 施作完成，於91年12月27日點交康太公司，但康太公司尚有工程款13,847,163元（含稅後為14,539,521元）未付，爰依編號1契約請求康太公司給付之；伊於87年7月1日與寧太通訊股份有限公司（下稱寧太公司）簽訂工程承攬合約書（下稱編號2契約），由伊承攬系爭工程中之87年工建字第87號建照工程（下稱編號2工程，稱該部分大樓為編號2建物），約定承攬總價21,190,476元（未稅），嗣伊已施作完成，於91年12月27日點交寧太公司，但寧太公司尚有工程款2,330,857元（含稅後為2,447,400元），扣除違約金63,571元後，為2,383,829元，爰依編號2契約請求寧太公司給付之；伊就編號1、2契約均無逾期完工情事，蓋編號1建物並無超出建築線，康太公司自行委由訴外人大民營造有限公司（下稱大民公司）於90年12月1日起至91年7月6日止期間將疑似越界部分建物拆除，影響編號1建物使用執照之申請計218天，且鄰房自89年3月10日起至91年7月6日期間無理阻撓公共排水溝之施作，應扣除848天工期，又編號1、2建物均因921地震而停工25天，因地下室擋土變更工法而增加工期39天，及因康太、寧太公司委任之 劉峻彰 建築師（下稱劉建築師）遲延審定電梯內外飾板、金屬帷幕牆材質，應分別扣除工期117天、201天，又康太公司辦理第1次變更設計，應扣除自88年1月26日起至88年3月22日止共計56天工期，再辦理第2次變更設計，應扣除自89年7月27日起至90年3月5日共計222天工期，再辦理第3次變更設計，應展延工期120天，又寧太公司辦理第1次變更設計，於89年1月3日核准領照，應延展工期，再辦理第2次變更設計，於90年3月8日核准領照，亦應延展工期，故伊無庸負逾期完工之損害賠償責任及負償還康太公司支付予大民公司之工程費用之責，退步言，即令伊負有該責任，惟康太、寧太公司之請求權消滅時效完成，伊拒絕給付之等語。聲明求為：㈠康太公司應給付根基公司14,539,521元，及其中2,002,500元部分自91年8月26日起，其中2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘10,534,521元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡寧太公司應給付根基公司2,383,829元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
康太、寧太公司抗辯：根基公司依約應於89年1月9日以前取得
使用執照，及於89年3月10日以前完成送水、送電，卻遲至92年2月24日始全部完成，扣除因921地震而停工25天，逾期完工1,056天，康太公司爰依編號1契約之附件工程注意事項第17點，請求根基公司賠償懲罰性違約金566,467,127元，寧太公司爰依編號2契約之附件工程注意事項第17點，請求根基公司賠償懲罰性違約金67,131,427元，並均與根基公司之工程款債權抵銷；根基公司主張應展延及扣除工期之事由均可歸責於根基公司，且其未依編號1、2契約第4條第2項約定，提出書面申請延展工期，自不得再為主張；因根基公司遲延完工，致伊等喪失遲延期間之租金收益，爰依民法第229條第1項、第231條第1項、第502條第1項規定，請求根基公司賠償康太公司290,005,760元，及賠償寧太公司29,627,136元，並均與根基公司之工程款債權抵銷等語。答辯聲明求為：㈠根基公司之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
原審駁回根基公司之訴及假執行之聲請。根基公司提起上訴，
經發回前本院判決：㈠原判決關於駁回根基公司後開㈡之訴部分廢棄；㈡寧太公司應給付根基公司359,217元，及自93年1月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢根基公司其餘上訴駁回。寧太公司對於敗訴部分未聲明不服而告確定。根基公司對於敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院以判決廢棄發回之。是根基公司於本件更審程序之上訴聲明求為：㈠原判決除確定部分外，關於駁回根基公司後開㈡、㈢之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡康太公司應給付根基公司14,539,521元，及其中2,002,500元部分自91年8月26日起，其中2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘10,534,521元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢寧太公司應再給付根基公司2,024,612元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。康太、寧太公司則答辯聲明：㈠駁回根基公司之上訴；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠根基公司於87年7月1日與康太公司簽訂編號1契約，由根基公
司承攬編號1工程，約定承攬總價為190,714,286元（未稅），嗣因變更設計，約定承攬總價減為178,809,068元（未稅）。
根基公司已施作完成，於91年12月27日點交康太公司，但康太公司僅付工程款164,961,904元（含稅後為173,210,000元），尚有13,847,163元（含稅後為14,539,521元）未付，根基公司得依編號1契約，請求康太公司給付14,539,521元，及其中2,002,500元部分自91年8月26日起，其中2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘10,534,521元部分自起訴狀繕本送達翌日（即93年1月10日，原審卷1第66頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（至於康太公司抵銷抗辯有無理由部分，乃兩造爭執事項，論述於後）。此有根基公司提出之工程承攬合約書、點交清單、竣工移交簽收確認單、根基公司91年8月1日根康字第298號函、估驗計價表、統一發票可稽（原審卷1第12至28、46至50、56、57至59頁），且康太公司表明對於未付工程款數額及其利息起算日不爭執（更1卷1第70頁反面、第86頁）。
㈡根基公司於87年7月1日與寧太公司簽訂編號2契約，由根基公司承攬編號2工程，約定承攬總價為21,190,476元（未稅）。
根基公司已施作完成，於91年12月27日點交寧太公司，但寧太公司僅付工程款18,859,619元（含稅後為19,802,600元），尚有2,330,857元（含稅後為2,447,400元）未付，除原判決確定部分外，根基公司得依編號2契約，請求寧太公司再給付2,024,612元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年1月9日，原審卷1第67頁）起至清償日止按年息5%計算之利息（至於寧太公司抵銷抗辯有無理由部分，乃兩造爭執事項，論述於後）。此有根基公司提出之工程承攬合約書、點交清單、竣工移交簽收確認單可稽（原審卷1第29至50頁），且寧太公司表明對於未付工程款數額及其利息起算日不爭執（更1卷1第70頁反面、第86頁）。
㈢根基公司因921地震而停工25天，經康太、寧太公司同意展延
工期。此有康太、寧太公司提出寧太公司88年10月7日寧字第17號函可稽（原審卷1第165頁）。
㈣根基公司於91年12月6日取得編號1契約之使用執照，於90年12
月17日取得編號2契約之使用執照，並均於92年1月24日完成送電、於92年2月24日完成送水。此有康太、寧太公司提出之使用執照可稽（原審卷1第106至113頁）。
兩造協議簡化爭點如下：
㈠依編號1、2契約第4條「工程期限」約定「本工程應自甲方（
即康太、寧太公司）正式通知開工日起算，開工日起算18個月日曆天完成使用執照作業，並以取得使用執照為完工日認定標準。使照取得後60日內完成後續送水、送電工程並完成交屋前初驗。」（原審卷1第12、13、29、30頁）。根基公司主張：
康太、寧太公司未正式通知開工，工程期限無從起算；實際開工日為87年8月23日云云。康太、寧太公司則抗辯：根基公司於87年7月10日正式開工，於斯時起算工期等語。嗣根基公司表明就開工日期為87年7月10日乙節，不再爭執（見更1卷1第137頁），是依兩造協議簡化爭點之結果，應認康太、寧太公司之抗辯為可採。
㈡根基公司主張：編號1、2建物之地下室開挖後，發現地下水位
過高，擋土工法，原設計為鋼骨橫板擋土措施，嗣兩造合意將擋土工法由原設計鋼骨橫板擋土措施，改為CCP止水椿法，導致增加工期39天，應據以展延等語。康太、寧太公司則抗辯：
此變更設計係因根基公司本身施工習慣不同及為節省成本，且不會增加工期云云。 嗣原 判決及發回前本院判決均認定此項變更設計應延展工期26天（見原判決第47至49頁；發回前本院判決第31至33頁），經兩造 陳明 不再爭執（更1卷1第117、137頁），而成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈢根基公司主張：康太公司辦理第1次變更設計（內容為：樓高
自14樓減為12樓；變更地下1樓至地上7樓之廚房、廁所；變更8至12樓之廁所；在地下1樓增設電信配線室，及變更編號1建物全部之消防設備），自88年1月26日申請變更設計，至88年3月22日領到核准變更設計建造執照（原審卷1第123頁），再加計伊為配合變更而辦理討論及套圖之合理工作期間1個月，應展延工期86天云云，為康太公司否認。嗣原判決及發回前本院判決均認定根基公司就此項變更設計不得請求應延展或扣減工期（見原判決第50、51頁；發回前本院判決第33、34頁），經根基公司陳明不再爭執（更1卷1第137頁），根基公司與康太公司成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈣根基公司主張：康太公司辦理第2次變更設計，其中將編號1建
物之8、9、12樓內原有隔間改成無隔間部分，伊於89年7月27日請求劉建築師儘速完成變更設計圖說，遲至90年3月5日取得核准變更設計建照，應扣除工期等語。康太公司則抗辯：此變更設計節省工期，且根基公司在申請核准變更設計建照以前已先行完成變更設計工程云云。嗣原判決及發回前本院判決均認定：劉建築師未交付變更設計圖面之前，根基公司無法施工，依建築法第33條規定，以第2次變更設計執照核准日90年3月5日推算提出該次變更設計申請約在90年2月5日，即劉建築師在此之前應已交付變更設計圖面予根基公司，故增加工期以3個月（即90天）為合理等語（見原判決第52至55頁；發回前本院判決第34至37頁），根基公司與康太公司均陳明不再爭執（更1卷1第117、137、145、146頁），而成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈤根基公司主張：康太公司於辦理第3次變更設計，追加污水設
備油脂截留槽設備工程，於90年7月17日始確認油脂截留槽廠牌、容量及污水設備排氣管位置，並於90年12月7日取得核准變更設計建照，加上施作該工程之合理期間，應追加工期120日等語。康太公司則抗辯：因根基公司未依約於89年1月10日以前取得使用執照，致伊須依88年1月1日修正施行之建築技術規則建築設計施工篇與建築設備篇部分規定追加上開工程，且根基公司在變更設計核准以前已先行施作完成云云。嗣原判決及發回前本院均認定：第3次變更設計係因康太公司於88年1月1日以後要求變更設計，致須依上開修正法規追加污水設備油脂截流槽設備工程，以符合使用執照申請要件，且於第3次變更設計於90年12月7日核准前，康太公司無法提出使用執照之申請，故計算此次變更設計對於工期延展及使用執照申請之影響，應自康太公司於90年7月17確認油脂截留槽之廠牌、容量及污水設備排氣管之位置之日起至90年12月7日止共計140天等語（見原判決第55至57頁；發回前本院判決第37至39頁）。康太公司於101年7月3日以準備㈢狀表明如根基公司就上開論斷未爭執，其亦不再爭執等語（更1卷1第117頁）。而根基公司於98年7月27日、99年12月23日、100年3月3日具狀援用上開論斷而為主張（建上卷1第239、240頁；卷3第123、124、282頁），嗣於更審程序亦未爭執上述論斷有何不當之處，應認其已不再爭執，是根基公司與康太公司成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈥根基公司主張：編號1、2建物預定於88年9月3日開始安裝電梯
內外飾板，伊於88年7月16日提出樣品予劉建築師選定，劉建築師轉請康太、寧太公司擇定，康太、寧太公司遲至88年11月9日確認，延誤117天，應扣除工期等語。康太、寧太公司則抗辯：89年3月間結構體全部完工才開始施作電梯，伊等於88年11月9日確認電梯飾板，根基公司有足夠時間備料及準備施工，故不會影響工期云云。嗣原判決及發回前本院判決均認定：自88年11月9日確認電梯飾板起，至89年2月底、3月初根基公司安裝電梯及電梯飾板時，期間約為4個月，此與根基公司準備電梯安裝所需5個月期間相差1個月，是應延展工期1個月（即30天）等語（見原判決第50、51頁；發回前本院判決第39至41頁），兩造陳明不再爭執（更1卷1第117、137頁），而成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈦根基公司主張：伊於88年10月30日送審金屬帷幕牆確認圖，劉
建築師遲至88年12月9日指示需重新檢討繪製，拖延40天，又伊於89年1月25日請求劉建築師審定帷幕牆不銹鋼材質，劉建築師遲至89年3月29日確認帷幕牆顏色，及於89年3月31日審核完成帷幕牆不銹鋼圖面，再施延109天，應扣除工期等語。康太、寧太公司則抗辯：89年3月31日審定帷幕牆圖面時，尚有門窗框未安裝、內牆未打底、外牆磁磚未完成，且根基公司於89年10月8日先行完成帷幕工程，不致因劉建築師事後完成審定而耽誤工期云云。嗣原判決及發回前本院判決均認定：劉建築師就88年10月30日送審金屬帷幕牆施工圖之合理所需審認時間為20天，即至遲應於88年11月19日完成審認，其至88年12月9日完成，延遲20天，視同康太公司之延誤；劉建築師就89年1月25日送審帷幕牆不鏽鋼圖面，及選定金屬帷幕牆材質所需合理時間為1個月，即至遲應於89年2月24日完成，其遲至89年3月31日完成，延誤工期35天，故合計應展延工期55天等語（見原判決第60至65頁；發回前本院判決第41至45頁），兩造均陳明不再爭執（更1卷1第117、137頁），而成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈧根基公司主張：寧太公司於88年12月31日辦理第1次變更設計
，於89年1月3日取得核准建照，應扣除工期云云，為寧太公司否認。嗣原判決及發回前本院判決均認定：該次變更設計，主要係將編號2建物之樓高變高5.8公尺，所需增加之工期甚短，故不予展延工期等語（見原判決第68頁；發回前本院判決第47頁），根基公司陳明不再爭執（更1卷1第137、145、146頁），而與寧太公司間成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈨根基公司主張：寧太公司辦理第2次變更設計，其中關於地下1
層樓地板面積原175.16平方公尺，增加為195.33平方公尺；牌樓工程造價原為189,000元，增加為230,000元；總工程造價原為9,877,000元，變更10,039,000元；地下2、3層停車空間用途取消部分，於90年3月8日領得核准變更設計建照，應展延工期云云，為寧太公司否認。嗣原判決及發回前本院判決均認定上開變更設計所需增加之工期甚短，故不予展延工期等語（見原判決第69頁；發回前本院判決第47、48頁），經根基公司陳明不再爭執（更1卷1第137、145、146頁），而與寧太公司間成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈩根基公司主張：編號1、2契約第4條第2項約定「本工程施工期
間如有下列情況而影響工期，第4條之完工期限得按延誤之工程日數，應以書面延展之」（原審卷1第13、30頁），係指康太、寧太公司應以書面延展之，非謂伊應以書面提出申請展延，退步言，伊以書狀主張延展工期，符合以書面提出要件等語。康太、寧太公司則抗辯：依上開約定，根基公司應提出書面申請延展工期，其僅就921地震以書面申請延展，其餘事由未以書面申請，不得再為主張云云。嗣原判決及發回前本院判決均認定：所謂書面延展，並非根基公司請求延展工期之特別要式約定，康太、寧太公司不得以根基公司就符合延展工期之事項，未於當時提出書面請求延展，即認其就該等事項不得再主張延展工期等語（見原判決第70、71頁；發回前本院判決第49頁），康太、寧太公司陳明不再爭執（更1卷1第117頁），而與根基公司成立簡化爭點協議，爰援引之。
按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項
第3款為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，同法條第3項定有明文。查康太、寧太公司於103年1月28日、103年2月11日提出之辯論意旨狀，就上開㈡、㈤、㈥、㈦、㈩復行爭執（更1卷4第25、26、30至33、37至39、82、85、
86、89、90頁），惟經核並無上開但書所示情形，是康太、寧太公司仍應受上述簡化爭點協議之拘束，不得再事爭執。
關於編號1建物是否逾越建築線，及根基公司就上開爭議，能否主張不計入工期部分，得心證之理由：
㈠根基公司主張：伊依照劉建築師指示之建築線，興建編號1建
物，康太公司逕自委由大民公司於90年12月1日起至91年7月6日止期間將所謂越界部分建物拆除，致伊於91年7月6日以前無法提出使用執照申請，伊得請求不計入工期等語。康太公司則抗辯：根基公司施工不當，致編號1建物一部分逾越建築線，伊因而必須僱工敲除越界部分，且因敲除而發現10樓至12樓有C4、C6柱位主筋偏移瑕疵，必須進行補強，故根基公司不得請求不計入工期云云。
㈡根基公司主張：伊興建編號1建物，未逾越劉建築師指示之建
築線，康太公司自行委由大民公司於90年12月1日起至91年7月6日止期間敲除所謂越界部分，使伊於91年7月6日以前無法申請使用執照申請，不可歸責於伊等語，有下列事證為憑，堪予採信：
⒈按建築法第48條第1項規定，直轄市、縣(市)(局)主管建築機
關，應指定已經公告道路之境界線為建築線，但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。查劉建築師於84年8月28日申請指定建築線，於建築線指示（定）申請書圖記載「以現有巷路中心向兩旁均等退縮2M作為建築線」，經新竹市政府工務局於84年8月29日核准。根基公司於87年6月23日進行放樣後，向劉建築師提出巷道不足4米之疑義，經劉建築師在興建前提供給根基公司據以放樣確認建築位置之設計圖中，就大民公司敲除有爭議外牆部分（下稱系爭外牆）位置，係指示以道路中心線距地界線係175公分，由地界線（原基地地號為新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號，現改編為同段53-11、53-75地號）再退縮25公分為建築線。此有根基公司提出之變更設計申請書、工地備忘錄、施工圖、土地登記謄本、地籍圖謄本、設計圖（原審卷2第71至73頁；更1卷1第151頁；更1卷3第105至111頁），及康太公司提出之建築線指示（定）申請書圖（更1卷2第190頁）可稽，並為康太公司所不爭執。據此，根基公司原興建編號1建物就系爭外牆部分，如未逾越劉建築師所指示退縮後建築線者，即應認根基公司按圖施作，不存在所謂逾越指示建築線之瑕疵。
⒉康太公司提出新竹市市政府工務局以89年11月20日市工建字第
20649號函，通知康太公司謂「經本局派員現場勘查及該促進會（即系爭工程週邊住戶權益促進會）檢附相片..所示，貴公司似有未按圖施工之嫌，請於文到15日內將本案申請基地毗鄰4公尺現有巷道之實測圖、相片及由建築師或結構技師出具經修正打除部分樑柱之結構安全證明書，並向本局報備，否則將暫緩受理本案使用執照之申請核發。」（建上卷1第185頁），是此是否逾越建築線之爭議未釐清前，確實妨礙根基公司申請使用執照。
⒊根基公司主張：伊於90年5月1日與劉建築師會勘丈量，確認系
爭外牆無超出退縮後建築線之情形等語，業據提出劉建築師簽認之圖面，記載「位置：4m道路（前）內容：地界線至柱邊施測結果：140cm＞135cm（OK）」、「位置：4m道路（中）內容：地界線至裝飾假柱邊施測結果：58cm＞35cm（OK）」、「位置：4m道路（後）內容：地界線至圍牆邊施測結果：90cm＞51cm（OK）」（原審卷1第146至148頁）。並有劉建築師於94年10月12日證稱：90年5、6月間，根基公司開始施做公共排水溝時，鄰近居民質疑排水溝超出地界，經鑑界無此問題，鄰房又向新竹市政府陳情系爭工程超出建築線，伊乃會同根基公司確認無此問題等語（原審卷2第64、65頁），可資佐證。
⒋本院囑託新竹市地政事務所就系爭外牆坐落基地之界址進行鑑
界，此有該所102年10月23日新地測字第0000000000號函可稽（更1卷3第171、172頁），根基、康太公司對於此鑑界結果均不爭執。本院再囑託社團法人臺灣建築發展協會根據鑑界結果，鑑定C4及C6柱與建築線之間距，經該協會提出102年11月21日臺建發學鑑（000000）字第00000000-0號鑑定報告書，依其中附件7現況配置示意圖及編號4、5照片，堪認敲除後之C4及C6柱與基地地界線間距依序為78公分、92公分。又康太公司抗辯：編號1建物之系爭外牆部分，1至12層陽台寬度原為140公分，敲除後1樓陽台退縮至114公分，2樓以上陽台退縮至124公分，故1樓敲除26公分，2樓以上敲除16公分，得據以回推確定敲除前建物位置等語。換言之，以敲除後C4及C6柱與基地地界線之間距依序為78公分、92公分，扣除敲除間距後，可知敲除前C4及C6柱與基地地界線之間距，1樓部分依序為52公分（78-26）、66公分（92-26），2樓以上依序為62公分（78-16）、76公分（92-16），均未超出劉建築師所指示退縮建築線係自地界線退縮25公分之位置。康太公司復爭執C4柱於一樓樓頂位置約10公分之磁磚突出，C6柱於2樓樓頂位置有約20公分之磁磚突出，應自該最突出之點推算是否逾越建築線等語，即令可採，以上開敲除前C4及C6柱與基地地界線之間距再扣除此突出部分，C4柱1樓部分為42公分（52-20），C6柱2樓以上為56公分（76-20），仍未超出劉建築師所指示退縮建築線係自地界線退縮25公分之位置。
㈢康太公司抗辯：根基公司施工不當，致系爭外牆部分逾越建築線云云，未舉證以實其說，為不可採，理由如後：
⒈康太公司抗辯：依前開㈡之⒉所示函文，新竹市政府工務局當
時有測量並確認編號1建物逾越建築線云云。惟查，劉建築師於94年10月12日對於新竹市政府工務局有無能力判定是否逾越建築線乙節，證稱：現有巷道因為施工破壞現況，不易認定路面寬度，故不能明確認定建築線等語（原審卷2第70頁）。又證人 江良淵 於99年9月30日證稱：伊為新竹市政府工務局建管科技士，上開函文所謂「派員現場勘查」，只是到現場了解，無法做專業的實測，而應由營造廠及監造建築師辦理實測等語（建上卷3第12頁）。是新竹市0000000於○號1建物建築完成後，現場測量確認逾越建築線之事實，康太公司所辯為不可採。
⒉康太公司抗辯：根基公司於90年8月17日發函承認有逾越建築
線之瑕疵云云。根基公司則主張：伊於上述函件係轉述建管課程課長說法等語。查根基公司於90年6月6日發函康太公司，表示「1.於90年4月10日，本工地進行水溝挖掘時，因鄰房質疑該既成巷道（林森路229巷）毗鄰本工程地界退縮不足為由，造成本公司推動工程進度受阻。2.於90年5月1日早上九時，會同地政事務所及合約甲，乙雙方（即康太開發及根基營造）共同會勘界樁址指示後，比較壹樓建照圖所標示建築物外牆線..經本公司丈量並無超出退縮建築線情形」（原審卷3第51頁）。根基公司再於90年8月17日發函予康太公司，表示「⒈工地臨林森路229巷側之4四米巷道施作時遭遇鄰住戶極大抗爭，其內容若有關鄰損處理，本公司責無旁貸須依約照辦，但抗爭內容最大爭議在於此4米既成巷道過窄，鄰房不願妥協，若此，便非本公司所能夠承諾部分。..⒊日前（90年8月1日）與建管課程課長於市府舉行會議..奉課長指示4米巷道部分須依建築線指示圖規定辦理，若有超出建築線處，須予以打除無誤後，建管單位才會核發使用執照。依現況、本建築物超過建築線15公分，勢須打除1至12樓側牆才符合建管要求。⒋工地回溯前年結構體建物放樣（87年6月23日）曾發現建築物與建築線指示不符..經會勘後依指示施作。若建築物超出部分須打除，其責任歸屬必先釐清後才可進行修改工程。」（原審卷1第197頁）。嗣康太公司委由律師發函回覆，僅爭執放樣時發現建築物與建築線指示不符，未修正仍續行施工，應由根基公司與劉建築師協調等語，並未主張根基公司於90年8月17日來函已承認「超過建築線15公分」（原審卷1第166至168頁）。又康太、根基公司及劉建築師於90年11月間協商超出建築線爭議，當時康太公司提出先發包進行拆除工程，至於超出建築線爭議則交由仲裁判斷，如判斷結果屬於根基公司之責任，康太公司再向根基公司請求拆除工程費用之要約（更1卷2第158、159頁）。
此有康太公司提出之函文、協議書可稽。是根基公司自始否認有逾越建築線之瑕疵，其於90年8月17日函文第⒊點之記載，確係轉述建管課程課長於會議中所為指示，康太公司抗辯根基公司承認「超過建築線15公分」云云，為不可採。
⒊康太公司抗辯：依前開㈡之⒈所示劉建築師所指示退縮後建築
線，系爭外牆與道路對面鄰房外牆之間距應不得小於375公分（175+175+25＝375），而依根基公司於91年4月3日所發函文，表示敲除後要「滿足C6柱完成面與鄰房外牆距離大於375公分之道路寬度」，再於91年1月11日傳真予伊之C4、C6柱外緣箍筋距吊線之相對距離標示圖，記載敲除前C4、C6柱距鄰房側外牆緣依序為359公分、368公分，又社團法人臺灣建築發展協會鑑定報告記載C4、C6柱至道路對面邊線距離依序為384.5公分、392公分，可研判與指定建築線之間距離依序為9.5公分（
384.5-375＝9.5）、17公分（000-000＝17）等語，據以推算敲除前C4、C6柱分別逾越建築線16.5公分【計算式：X（敲除前C4柱與建築線之距離）-26（敲除之公分數）＝-9.5（目前與建築線之距離），X＝16.5】及9公分【計算式：X（敲除前C6柱與建築線之距離）-26（敲除之公分數）＝-17（目前與建築線之距離），X＝9】，可見系爭外牆原有逾越建物線之瑕疵云云，固提出標示圖、函文（原審卷2第94頁；卷3第54、55頁），及有鑑定報告可憑。惟查，康太公司於103年1月24日具狀自承：84年8月29日測量指定建築線後，歷經拓寬、鄰房改建等諸多因素而變更原貌，現今無從還原建築當時「現有巷道中心線」之實際位置等語（更1卷3第267、268頁）。劉建築師亦證稱現有巷道已因施工破壞現況，不易認定路面寬度，亦不能明確認定建築線等語（原審卷2第70頁）。從而，上開標示圖所載數據以91年間之道路對面鄰房外牆位置為測量依據，及上開鑑定報告所載數據以102年10月間之道路對面鄰房外牆位置（見該報告書第2頁）為測量依據，當時對面鄰房外牆位置不能反應係84年8月29日指定建築線時之位置，自無從憑各該數據認定根基公司原施作系爭外牆位置，有逾越劉建築師於87年6月間所指示退縮後建築線之事實。
㈣康太公司抗辯：大民公司敲除系爭外牆時，因10樓至12樓之C4
、C6柱位主筋偏移，致鋼筋裸露，必須進行補強，因此所延誤之工期可歸責於根基公司云云。根基公司則主張：該鋼筋位於陽台假柱部分，雖有偏移，不影響結構安全，係因康太公司逕自決定敲除，致鋼筋裸露，乃須加以補強，不可歸責於伊等語。查根基公司原施作系爭外牆，不存在逾越劉建築師所指示退縮後建築線之瑕疵，乃本院認定之事實，若康太公司先確認該事實，自不會發生後續敲除系爭外牆，使C4、C6柱鋼筋裸露，而須進行補強工作之問題。又康太公司自承系爭外牆退縮工程，係減少陽台面積，因陽台非建築物主要結構，依建築法第39條規定，無需申請變更設計，只需於竣工後檢具竣工圖一次報驗等語。康太公司復未舉證證明即使不敲除系爭外牆，上開主筋偏移情形亦會影響結構安全，而必須先行修補，始能申請使用執照之事實。則本院認為因敲除系爭外牆衍生上開補強工作，進而影響根基公司提出使用執照申請之時程，亦不能歸責於根基公司。
㈤按編號1契約第4條第2項第5款約定，工程施工期間，如有可歸
責於康太公司及其使用人之原因而影響工期者，第4條之完工期限得按延誤之工程日數延展之（原審卷1第13頁）。綜上，根基公司興建編號1建物，並無逾越劉建築師所指示退縮建築線之瑕疵。康太公司逕自委由大民公司於90年12月1日起至91年7月6日止期間拆除部分外牆，致根基公司無法於91年7月6日以前提出使用執照申請，係可歸責於康太公司，而不可歸責於根基公司。則根基公司依上開約定，請求上開期間不計入工期，堪予憑採。
關於鄰房阻撓編號1建物之公共排水溝施作，根基公司能否主張不計入工期部分，得心證之理由：
㈠根基公司主張：鄰房自89年3月10日起無故阻撓伊在既有4米巷
道旁施作公共排水溝，迄康太公司委由大民公司拆除系爭外牆時始排除之，影響伊申請使用執照，此期間應不計入工期等語。康太公司則抗辯：鄰房阻撓係因根基公司施工不當造成鄰損，依編號1契約編號1契約第10條第3、9項約定，由根基公司自負其責云云。
㈡按編號1契約第10條第3項約定「乙方（即根基公司）對工地週
邊之環境鄰房地及設施應保持其寧靜安全和暢通，如有妨礙糾紛及意外損傷，乙方應負責處理。」、第9項約定「施工期間發生侵害他人權利情事，應由乙方負責賠償」（原審卷1第16、17頁）。查根基公司於89年3月13日以工地備忘錄通知康太公司謂「⒈89年3月10日..與鄰戶開協調會議（鄰損會議）。
..⒊工地..原先預計先行僱工將損壞部分予以修護；但於會議中鄰戶堅持與基地旁四米巷道排水溝問題一併解決，導致無法先行修護。⒋上述問題懇請楊董事長與公司派人協助解決，否則將嚴重影響使照申請」（原審卷1第130頁）；再於90年6月6日發函康太公司謂「於90年4月10日，本工地進行水溝挖掘時，因鄰房質疑該既成巷道（林森路229巷）毗鄰本工程地界退縮不足為由，造成本公司推動工程進度受阻。」（原審卷3第51頁），再於90年8月17日發函康太公司謂「⒈工地臨林森路229巷側之4米巷道施作時遭遇鄰住戶極大抗爭，其內容若有關鄰損處理，本公司責無旁貸須依約照辦，但抗爭內容最大爭議在於此4米既成巷道過窄，鄰房不願妥協，若此，便非本公司所能夠承諾部分。⒉對鄰損方面，工地經無數次與鄰戶協調並無共識，已請專責單位出面協調中。..基於上述4點說明，與使用執照申請關係重大，請貴公司於文到5日內速召開協調會議，討論後續施作方式，以免影響使照申請。」（原審卷1第197頁）。嗣91年3月26日在新竹市政府地政局召開「237號建造建築工程損鄰事件第一次會議」中，根基、康太公司要求鄰房「同意於鷹架拆除之日起二星期內進行協商，一個月內確認損壞狀況」、「設於巷道上之排水溝，請同意施工」，但鄰房主張「依建築法第51條規定，排水溝施工是否適法，請確認」（建上卷1第199頁）。又根基公司於90年1月20日至91年11月19日期間與全體鄰房22戶就鄰損部分成立和解契約（建上卷1第202至224頁）。以上事實有根基、康太公司分別提出之書證可稽，並為兩造所不爭執。再參酌劉建築師於94年10月12日證稱：施做地下室時，因為抽水問題造成鄰損，其後鄰房質疑排水溝超過地界，而阻撓施作排水溝，經鑑界確認無此問題後，鄰房就開始比較不理性，再質疑建物超過建築線，繼續阻撓排水溝施作，直到康太公司進行敲除所謂超出部分牆面前才排除等語（原審卷2第64、65頁）。是鄰房自89年3月間起，係以編號1建物逾越基地地界或建築線為由，阻撓公共排水溝之施作，迄90年12月間大民公司開始進行敲除有越界爭議部分建物時始排除之，至於鄰損爭議係早在根基公司進行基礎開挖時已發生，嗣根基公司與鄰損戶分別於90年1月20日至91年11月19日期間就鄰損部分和解成立，顯見鄰房阻撓公共排水溝問題，與鄰損爭議毫無關連，並非編號1契約第10條第3、9項規範之事項，康太公司執該約定，抗辯根基公司負有排除鄰居阻撓公共排水溝施作行為之義務，自不得以該事由主張不計入工期云云，尚非可採。
㈢康太公司抗辯：鄰房阻撓公共排水溝之施作，不妨礙根基公司
申請使用執照云云。劉建築師亦於94年10月12日證稱：編號1建物之私有污水管直接接到污水處理設備後，再通到6米道路旁的既有公共排水溝，故在4米巷道施作之公共排水溝與使用執照的申請無關，只會影響完工交屋云云（原審卷2第65、66頁）。惟查，根基公司提出新竹市政府工務局製作之申請使用執照須知，載明申請所需證件包括「專用下水道及排水系統勘查核可證明」（原審卷2第129頁）。依根基公司提出編號1建物之建照設計圖，在4米巷道標示設置公共排水溝（更1卷3第223頁），是此公共排水溝屬於編號1建物之排水系統之一部，當屬於「專用下水道及排水系統勘查核可證明」所指應勘查之標的事項之一。又原審囑託臺灣省建築師公會說明上開公共排水溝未施作完成，是否影響使用執照之核發？該公會以96年3月5日95台建師鑑(95088)字第2094-5號函檢送鑑定報告（下稱第2094-5號鑑定報告）表示「一般工程設計慣例，新建工程之污水及排放常設計為自有系統以免受現有老舊既成排水溝影響功能。公共設施之完成為使照申請必要勘驗項目之一，亦即影響使用執照核發。」（見原審卷2第200頁；外放上開鑑定報告書第15頁）。劉建築師亦坦承申請污水排水檢查通過，才能核發使用執照等語（原審卷2第66頁）。再參酌前開㈡所示89年3月13日工地備忘錄及根基公司90年8月17日函文，根基公司一再催促康太公司出面解決鄰房阻撓排水溝施作問題，以免影響使用執照之申請等情。本院認為鄰房阻撓公共排水溝之施作，確已妨礙根基公司申請使用執照，首揭劉建築師之證言及康太公司之抗辯均不可採。
㈣綜上，鄰房自89年3月10日起至90年12月間大民公司開始進行
外牆拆除工程時止，係以編號1建物逾越基地地界或建築線為由，阻撓公共排水溝之施作，已妨礙根基公司申請使用執照。而依前開之論述，根基公司興建編號1建物，並無逾越地界或退縮後建築線之情形，是上開妨礙使用執照申請之事由，應不可歸責於根基公司，該期間自應不計入工期，始為合理。
關於康太、寧太公司辦理將編號2建物之車位併入編號1建物之
一部分之變更設計，根基公司能否主張不計入工期部分，得心證之理由：
㈠根基公司主張：康太、寧太公司於89年6、7月間指示辦理將編
號2建物地下室法定停車位7輛併入編號1建物一部分之變更設計，伊於89年7月27日工地會議請求劉建築師儘速完成變更設計圖說，但劉建築師延誤完成，導致於90年3月5日始領得變更設計建造執照等語，業據提出會議記錄、建造執照為證（原審卷1第131至140、144頁），並為康太、寧太公司所不爭執，堪予採信。
㈡康太、寧太公司抗辯：劉建築師原設計由編號1建物停車場直
接進入編號2建物之停車場，不申請變更設計，而規畫於領得使用執照後，再將編號2建物之停車場出入口逕行封閉，但根基公司先行封閉該出入口，致伊必須辦理變更設計完成，因而延誤使用執照之申請，可歸責於根基公司云云。根基公司則主張：伊回復上開出入口只需1天工時，康太、寧太公司不要求伊回復之，而選擇先申請變更設計，因此延誤使用執照申請時程，不得歸責於伊等語。經查，依劉建築師於94年10月12日證稱：編號2建物之停車場施作完成後，根基公司在還沒有申請使用執照前就把出入口封掉，無法申請使用執照，適康太公司指示將編號1建物之8、9、12樓打通，所以一起辦理變更設計等語（原審卷2第66頁），可見根基公司係施作完成出入口後，於89年6、7月間康太、寧太公司指示辦理變更設計以前予以封閉。根基公司未俟領得使用執照後即封閉出入口，即令違反原設計，但根基公司主張其回復該出入口未封閉狀態只需1天工時乙節，為康太、寧太公司所不爭執。則康太、寧太公司若要求根基公司回復之，再揆之前開之㈣，康太公司同時辦理將編號1建物之8、9、12樓內原有隔間改成無隔間之變更設計，應展延工期3個月，是單就根基公司先行封閉出入口之行為，根本不會延誤申請使用執照之時程。反之，康太、寧太公司不要求根基公司回復，而決定先辦理變更設計再申請使用執照，康太公司並同時辦理其他變更設計，始為延誤申請使用執照之原因，自不應歸責於根基公司。
㈢綜上，康太、寧太公司辦理將編號2建物之車位併入編號1建物
之一部分之變更設計完成前，不能申請編號1、2建物使用執照，不可歸責於根基公司，則根基公司主張自89年6、7月間起至90年3月5日期間不計入工期等語，堪予憑採。
康太公司抗辯：根基公司興建編號1契約之建物，未按圖施工
，致鄰4米巷道之外牆越界，需拆除補正，伊得依民法第493條第2項，及編號1契約第9條第1項、第10條第1項、第15條等約定，請求根基公司償還或賠償伊委由大民公司拆除所支出之工程費用4,862,160元，並與根基公司之工程款債權互為抵銷云云。惟依前開論述，本院認定根基公司興建編號1建物，並無逾越退縮後建築線之瑕疵，根基公司不負拆除補正之責，康太公司自無權請求根基公司償還或賠償拆除補正之費用。是康太公司此部分抗辯為不可採。
康太公司抗辯：根基公司依編號1契約第4條「工程期限」約定
（見前開之㈠），應於89年1月9日以前取得使用執照，並於89年3月10日以前完成送水、送電工程及交屋前初驗，其遲至91年12月6日領得使用執照，並遲至92年1月24日完成送電、92年2月24日完成送水，自89年3月10日起至92年2月24日止逾期完工1,081天，扣除因921地震而停工25天，計逾期完工1,056天，伊得依編號1契約附件工程注意事項第17、19點約定，請求其賠償按日以工程總價千分之3計算之違約金，並與根基公司之工程款債權互為抵銷云云。根基公司則主張：即令伊有遲延，違約金額以工程總價千分之3為上限等語。經查：
㈠依前開之㈢及之㈡、㈥、㈦說明，編號1契約第4條所定期
限應依序展延25天、26天、30天、55天，共計136天，即取得使用執照期限展延至89年5月24日，完成送水、送電工程及交屋前初驗之期限展延至89年7月4日（註：89年2月為29天）。
又依前開之㈣、㈤及至論述，自89年4月10日起至91年7月6日止期間分別有單一或同時有多數妨礙根基公司申請使用執照之事由，此期間應不計入工期（至於各該事由影響使用執照申請時程重複部分，並無重複不計工期之理）。再查，根基公司於91年7月6日妨礙其申請使用執照之事由全部排除後提出申請，尚須經建築主管機關審核程序，自應給予合理之審照期間，此期間不計工期，爰依建築法第33條規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。」，並斟酌編號1建物主要用途為商場、餐廳、辦公室，屬於供公眾使用之建物（見康太公司提出之使用執照，原審卷1第106至111頁），本院認為應再給予30天不計工期，故編號1契約第4條所示取得使用執照期限應再展延至91年7月6日起算30天（即91年8月5日）；完成送水、送電工程及交屋前初驗之期限應再展延至91年8月5日起算60天（即91年10月4日）。
準此，根基公司於91年12月6日領得使用執照，係遲延123天（自91年8月6日起至91年12月6日止），其於92年2月24日完成送水、電，係遲延143天（自91年10月5日起至92年2月24日止）。
㈡按解釋契約，依民法第98條規定，固須探求當事人立約時之真
意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查編號1契約附件工程注意事項第17點約定「工程若逾期，罰總價款之千分之叁」，及第19點約定「使用執照取得後三十天內，若未通過送水、送電工作，依第項辦理。」（原審卷1第51頁），該契約文字明示只要逾期，罰款總額各為總價款之千分之3，並非按逾期日數每日計罰總價款之千分之3。康太公司復自承其簽訂編號1契約，並未與根基公司就上開約款意涵有所討論等語，可見康太、根基公司間並不存在有異於上開契約文字所表示意思之真意。則康太公司抗辯上開約款應解釋為按日計罰云云，係曲解契約文字，為不可採。從而，根基公司既自91年8月5日起負遲延取得使用執照責任，康太公司自得依工程注意事項第17點約定，請求根基公司給付違約金536,427元（總價款之千分之3，即178,809,068X3/1,000）（元以下四捨五入，下同）。又根基公司未於91年12月6日領得使用執照後30天內（即92年1月5日以前）完成送水、送電工作，康太公司亦得依工程注意事項第19點約定，請求根基公司再給付違約金536,427元。康太公司抗辯根基公司給付違約金超過上開金額部分，難謂有據，其就此部分所為抵銷抗辯為無理由。
㈢按民法第334條第1項本文規定，二人互負債務，而其給付種類
相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第335條第1項規定抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。揆之前開之㈠，根基公司對於康太公司之工程款債權為14,539,521元。康太公司以93年1月30日答辯狀之送達，為以違約金債權（該書狀記載係主張根基公司應就89年3月10日起至92年2月24日止期間遲延給付負違約金給付責任，自包括因逾期領得使用執照，及因逾期完成送水、送電工作所生之違約金債權在內）與根基公司之工程款債權互為抵銷之意思表示（見原審卷1第67至78頁），是根基公司之工程款債權經抵銷後，其本息餘額為13,466,667元（14,539,521-536,427x2），及其中929,646元（2,002,500-536,427x2）部分自91年8月26日起，其中2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘10,534,521元部分自93年1月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
寧太公司抗辯：根基公司依編號2契約第4條「工程期限」約定
（見前開之㈠），應於89年1月9日以前取得使用執照，並於89年3月10日以前完成送水、送電工程及交屋前初驗，其遲至90年12月17日取得編號2契約之使用執照，並遲至92年1月24日完成送電、92年2月24日完成送水，自89年3月10日起至92年2月24日止逾期完工1,081天，扣除因921地震而停工25天，計逾期完工1,056天，伊得依編號1契約附件工程注意事項第17、19點約定，請求其賠償按日以工程總價千分之3計算之違約金，並與根基公司之工程款債權互為抵銷云云。根基公司則主張：即令伊有遲延，違約金額以工程總價千分之3為上限等語。經查：
㈠依前開之㈢及之㈡、㈥、㈦說明，編號2契約第4條所定期
限應依序展延25天、26天、30天、55天，共計136天，即取得使用執照期限展延至89年5月24日，完成送水、送電工程及交屋前初驗之期限展延至89年7月4日。又依前開論述，自89年
6、7月間起至90年3月5日期間有妨礙根基公司申請使用執照之事由，此期間應不計入工期。再查，根基公司於90年3月5日妨礙其申請使用執照之事由排除後提出申請，尚須經建築主管機關審核程序，自應給予合理之審照期間，此期間不計工期，爰依建築法第33條規定，並斟酌編號2建物屬於供公眾使用之建物（見寧太公司提出之使用執照，原審卷1第114頁），本院認為應再給予30天不計工期。故根基公司於89年5月25日起至89年6、7月期間，及自90年4月4日（即90年3月5日起算30天）起至90年12月17日期間，負有遲延取得使用執照之責任，又於90年6月3日（即90年4月4日起算60天）起至92年2月24日止期間，負有遲延完成送水、送電工程之責任。
㈡編號2契約附件工程注意事項第17點約定「工程若逾期，罰總
價款之千分之叁」，及第19點約定「使用執照取得後三十天內，若未通過送水、送電工作，依第項辦理。」（原審卷1第51頁），該契約文字明示只要逾期，罰款總額各為總價款之千分之3，並非按逾期日數每日計罰總價款之千分之3。寧太公司復自承其簽訂編號1契約，並未與根基公司就上開約款意涵有所討論等語，可見寧太、根基公司間並不存在有異於上開契約文字所表示意思之真意。則寧太公司抗辯上開約款應解釋為按日計罰云云，係曲解契約文字（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照，見前開之㈡），為不可採。從而，根基公司既負有遲延取得使用執照責任，寧太公司自得依工程注意事項第17點約定，請求根基公司給付違約金63,571元（總價款之千分之3，即21,190,476X3/1,000）。又根基公司未於90年12月17日領得使用執照後30天內（即91年1月16日以前）完成送水、送電工作，寧太公司亦得依工程注意事項第19點約定，請求根基公司再給付違約金63,571元。寧太公司抗辯根基公司給付違約金超過上開金額部分，難謂有據，其就此部分所為抵銷抗辯為無理由。
㈢揆之前開之㈡，根基公司對於寧太公司之工程款債權為
2,447,400元。寧太公司以93年1月30日答辯狀之送達，為以違約金債權（該書狀記載係主張根基公司應就89年3月10日起至92年2月24日止期間遲延給付負違約金給付責任，自包括因逾期領得使用執照，及因逾期完成送水、送電工作所生之違約金債權在內）與根基公司之工程款債權互為抵銷之意思表示（見原審卷1第67至78頁），按民法第334條第1項本文、第335條第1項規定，根基公司之工程款債權經抵銷後，餘額為2,320,258元（2,447,400-63,571x2），再扣除原判決確定部分（即寧太公司應給付根基公司359,217元本息），根基公司得請求寧太公司給付工程款1,961,041元，及自93年1月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
康太、寧太公司抗辯：根基公司自89年3月10日起至92年2月24
日止期間逾期完工1,081天，扣除因921地震而停工25天，計逾期完工1,056天，致伊等於上開期間不能出租編號1、2建物而喪失租金收益，伊等得依民法第229條第1項、第231條第1項、第502條第1項規定，請求根基公司賠償康太公司261,250,704元，及賠償寧太公司30,827,984元，並均與根基公司之工程款債權互為抵銷云云。根基公司則主張：康太、寧太公司未舉證證明有上開預期租金收益之事實等語。經查：
㈠依前開之㈠、之㈠，本院認定根基公司就編號1契約，於
91年8月6日起至91年12月6日止期間負遲延領得使用執照之責任，及於91年10月5日起至92年2月24日止期間負遲延完成送水、電工作之責任；就編號2契約，於89年5月25日起至89年6、7月期間，及於90年4月4日起至90年12月17日期間，負有遲延取得使用執照之責任，並於90年6月3日起至92年2月24日止期間，負有遲延完成送水、送電工作之責任。康太、寧太公司抗辯其他遲延給付期間，尚非可採。
㈡按民法第216條第1項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約
另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。同條第2項規定，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。此所謂可得預期之利益，非僅指有取得利益之希望或可能，而須具有客觀確定性，始足當之。
㈢康太、寧太公司抗辯：伊等起造編號1、2建物，目的為經營商
業及辦公室出租事業，以獲取租金利益，故伊等於86年間委託諮群企業管理顧問公司就上開建物預計完工日之展望提出簡報，並就規畫為旅館或商場提出訪談建議，又於88年10月間委請香港商梁振英不動產投資顧問有限公司提出不動產代理租賃推廣計畫書等語，固提出簡報、建議書為證（建上卷2第42至72頁），但此僅說明康太、寧太公司起造編號1、2建物之使用目的，尚無從資以證明若根基公司未遲延給付，其等於上開逾期完工期間，必然會有租金收益之事實。
㈣上開簡報記載調查23家旅館，無任何一家表示有意願進駐，另
調查23家廠商，只有2家餐飲業表示有進駐意願（建上卷2第46、55頁）。又依康太、寧太公司提出之契約，康太公司於92年10月29日始與仲量聯行股份有限公司簽立招商委託合約書，委託該公司代理地下1至7樓商場之招商事務，且康太、寧太公司實際出租結果，就編號1建物，於92年1月至92年底期間僅出租12樓面積213.56坪，其後至98年7月底期間再陸續出租編號1建物10、11樓一部分，及自98年8月1日起出租2樓面積280坪；就編號2建物，則僅自97年8月1日起出租1樓55坪（建上卷2第73至78、172至218頁），可見編號1、2建物之出租情形不甚理想。康太、寧太公司復未提出其他積極證據，證明若根基公司未逾期完工，其等於根基公司遲延給付期間，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期有租金利益之客觀事實，應認康太、寧太公司抗辯因根基公司遲延給付而喪失租金收益云云，為不可採。
㈤綜上，康太、寧太公司抗辯根基公司逾期完工，致康太、寧太
公司分別喪失預期租金收益261,250,704元、30,827,984元，根基公司應依民法第229條第1項、第231條第1項、第502條第1項規定負損害賠償責任云云，未舉證以實其說，難以憑採。則康太、寧太公司執此所為抵銷抗辯，為無理由。
綜上所述，根基公司本於編號1契約，請求康太公司給付
13,466,667元，及其中929,646元部分自91年8月26日起，其中2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘10,534,521元部分自93年1月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；本於編號2契約，請求寧太公司再給付1,961,041元，及自93年1月9日起至清償日止按年息5%計算之利息等部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開有理由部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。至於上開無理由部分，根基公司之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為根基公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，根基公司求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於根基公司之請求不應准許部分，原審為根基公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，根基公司求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
乙、反訴部分：康太、寧太公司在原審起訴主張：根基公司逾期完工1,056天
，致康太公司喪失編號1建物之預期租金收益261,250,704元，及致寧太公司喪失編號2建物之預期租金收益30,827,984元，爰依民法第231條第1項、第502條第1項規定（原審卷1第206頁），先為一部請求損害賠償等語。康太公司聲明求為：㈠根基公司應給付康太公司5,500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即93年6月16日，原審卷1第214頁）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡請准供擔保宣告假執行。寧太公司聲明求為：㈠根基公司應給付寧太公司500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即93年6月16日，原審卷1第214頁）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡請准供擔保宣告假執行。
根基公司抗辯：伊無逾期完工情事，且康太、寧太公司未舉證證明有上開預期租金收益之事實等語。
原審判決㈠根基公司應給付康太公司3,619,446元，及自93年6
月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡根基公司應給付寧太公司357,412元，及自93年6月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並均為附條件之准、免假執行宣告，另駁回康太公司、寧太公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造對於敗訴部分，各自提起上訴，經發回前本院判決㈠原判決關於命根基公司給付康太公司逾3,473,409元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄；㈡前項廢棄部分，康太公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回；㈢原判決關於命根基公司給付寧太公司部分，及該部分假執行之宣告均廢棄；㈣前項廢棄部分，寧太公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回；㈤康太、寧太公司之上訴均駁回；㈥根基公司其餘上訴駁回。根基公司對於敗訴部分；康太公司對於敗訴部分其中關於1,500萬元本息部分，及寧太公司對於敗訴部分其中關於160萬元本息部分，各自提起第三審上訴（康太、寧太公司就其餘敗訴部分，未聲明不服部分已告確定），均經最高法院以判決廢棄發回之。是於本件更審程序，康太公司上訴聲明求為：㈠原判決除確定部分外，關於駁回康太公司後開㈡之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡根基公司應再給付康太公司14,853,963元（原判決命根基公司給付康太公司3,619,446元本息，及駁回康太公司其他請求。發回前本院改判駁回康太公司超過3,473,409元本息之請求，根基公司就此3,473,409元本息提起第三審上訴，康太公司則僅就1,500元萬元本息部分提起第三審上訴，是康太公司請求逾18,473,409元本息部分，計算式：3,473,409+15,000,000，業已確定。故康太公司在更審程序之上訴範圍應為18,473,409元扣除原審判准之3,619,446元後之14,853,963元及其利息，康太公司之上訴聲明顯有錯誤，附此敘明），及自93年6月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢就前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。寧太公司上訴聲明求為：㈠原判決除確定部分外，關於駁回寧太公司後開㈡之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡根基公司應再給付寧太公司1,242,588元（原判決關於命根基公司給付寧太公司357,412元本息，駁回寧太公司其他請求。發回前本院改判駁回寧太公司全部反訴，寧太公司僅就160萬元本息部分提起第三審上訴，是寧太公司請求逾160萬元本息部分業已確定。故寧太公司在更審程序之上訴範圍應為160萬元扣除原審判准之357,412元後之1,242,588元及其利息。寧太公司於101年6月7日據以更正上訴聲明，其於103年1月28日提出之辯論意旨狀誤引更正前之上訴聲明，見更1卷1第85頁；卷4第1頁），及自93年6月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢就前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。根基公司則答辯聲明求為：㈠康太、寧太公司之上訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。又根基公司上訴聲明求為：㈠原判決關於命根基公司給付康太、寧太公司部分，及該部分假執行宣告之裁判均廢棄；㈡前項廢棄部分，康太、寧太公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。康太、寧太公司則答辯聲明求為：根基公司之上訴駁回。
兩造均援用在本訴之主張及提出之證據。而揆之前開本訴部分
之論斷，本院認定根基公司就編號1契約，於91年8月6日起至91年12月6日止期間負遲延領得使用執照之責任，及於91年10月5日起至92年2月24日止期間負遲延完成送水、電工作之責任；就編號2契約，於89年5月25日起至89年6、7月期間，及於90年4月4日起至90年12月17日期間，負有遲延取得使用執照之責任，並於90年6月3日起至92年2月24日止期間，負有遲延完成送水、送電工作之責任。惟康太、寧太公司對於其等抗辯根基公司逾期完工，致康太、寧太公司分別喪失預期租金收益261,250,704元、30,827,984元乙節，未舉證以實其說，難以憑採，是康太、寧太公司執此主張依民法第229條第1項、第231條第1項、第502條第1項規定，請求根基公司賠償上述所失利益本息，為無理由。
綜上所述，康太、寧太公司本於民法第231條第1項、第502條
第1項規定，康太公司請求根基公司給付18,473,409元，及自93年6月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；寧太公司請求根基公司給付160萬元，及自93年6月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。康太、寧太公司假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命根基公司應給付康太公司3,619,446元本息，及給付寧太公司357,412元本息，並均為假執行之宣告，自有未洽，根基公司求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第4、5項所示。
又原審就康太、寧太公司分別請求根基公司再給付14,853,963元本息、1,242,588元本息部分，為康太、寧太公司敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，康太、寧太公司求予廢棄改判，應認為無理由，應駁回其等之上訴。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丁、據上論結，根基公司對於本訴之上訴為一部有理由、一部無理由，對於反訴之上訴為有理由；康太、寧太公司對於反訴之上訴均應認為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第390條第2項、第392條第2項、第78條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國103年3月25日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官蔡和憲法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年3月26日
書記官林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。