裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第6009號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第6009號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1363號，中華民國97年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第2101號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審裁定送強制戒治，於民國93年2月3日停止戒治付保護管束，於93年8月28日保護管束期滿執行完畢，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年9月1日以93年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定。又因2次施用第一級毒品海洛因案件，先後經原審以94年度訴字第596號、95年度訴字第16號判決，分別判處有期徒刑7月、8月確定，2案接續執行，於95年9月14日假釋付保護管束，詎在假釋期間內，再因施用第一級毒品海洛因案件，經原審以95年度訴字第963號（起訴書誤載為第63號）判決判處有期徒刑10月確定，後經原審以96年度聲減字第472號裁定減為有期徒刑5月，上開假釋後經撤銷執行殘刑4月1日，與有期徒刑5月接續執行，於96年11月5日執行完畢。詎仍未戒除施用毒品惡習，於上揭強制戒治完畢後5年內，基於施用第一級毒品之犯意，於97年5月16日下午2時許，在其所搭乘駛往基隆市之火車上某廁所內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣警於97年5月19日下午4時30分許，在桃園縣八德市○○街○段○○巷○號前查獲，由其帶警方至其桃園縣八德市○○街○段○○巷○號住處內扣得其所有未使用供施用第一級毒品海洛因預備之注射針筒3支，且經採集其尿液送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經原審法院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理之。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○於警訊、偵訊、原審準備程序、審理中及本院審理時自白不諱。而被告於97年5月19日採集尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應（嗎啡檢出濃度為1281ng／ml），有該公司97年6月3日CH/2008/50545號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表附卷可稽，並有注射針筒3支扣案為證，足見被告於警訊、偵訊、原審準備程序、審理時及本院審理中之任意性自白，核與事實相符，堪可採信。再查，被告曾因施用第一級毒品海洛因案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審裁定送強制戒治，於93年2月3日停止戒治付保護管束，於93年8月28日保護管束期滿執行完畢，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年9月1日以93年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定；又因2次施用第一級毒品海洛因案件，先後經原審以94年度訴字第596號、95年度訴字第16號判決，分別判處有期徒刑7月、8月確定；再因施用第一級毒品海洛因案件，經原審以95年度訴字第963號判決判處有期徒刑10月確定，後經原審以96年度聲減字第472號裁定減為有期徒刑5月等情，此有卷附不起訴處分書、判決書、裁定書、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表可按，從而，本案事證明確，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯科刑後，再犯施用第一級毒品海洛因之犯行，至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因係供施用，其持有第一級毒品之低度行為為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告曾因2次施用第一級毒品海洛因案件，先後經原審以94年度訴字第596號、95年度訴字第16號判決，分別判處有期徒刑7月、8月確定，2案接續執行，於95年9月14日假釋付保護管束，詎在假釋期間內，再因施用第一級毒品海洛因案件，經原審以95年度訴字第963號判決判處有期徒刑10月確定，後經原審以96年度聲減字第472號裁定減為有期徒刑5月，上開假釋後經撤銷執行殘刑4月1日，與有期徒刑5月接續執行，於96年11月5日執行完畢；此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及科刑後，猶不知戒除毒品惡習，復再施用第一級毒品海洛因，而其所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害，其施用之次數、被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆；暨以扣案之注射針筒3支，均未使用，為犯罪行為人即被告所有供施用第一級毒品犯罪預備之物，業據被告於原審審判時供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴辯稱未能如其他吸毒者判處以美沙冬治療代替處刑，有欠公允，且伊並非吸毒犯案為警查獲，而係於路上為警盤查遭查獲，又伊犯案後深感懊悔，已於97年5月19日早上自行向桃園療養院報名美沙冬代替療法，而下午因路檢盤查始自行向警方坦承三天前曾吸食毒品，且伊從同年6月2日至今進行治療，成效良好，請求判決以美沙冬療法代替處刑，請求輕判云云。經本院函詢行政院衛生署桃園療養院，經該院函覆為：「被告個案自97年6月2日為本院初次門診，未見
97年5月19日就診記錄」、「被告個案自97年6月2日至今在本院服美沙冬治療，應到日247日，實際出席211日，出席率達85.43﹪」，分別有該院98年2月18日桃療醫字第0980000847號函、98年2月5日桃療字第0980000513號函附卷可稽（均見本院卷），惟查：按毒品危害防制條例第21條規定，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關，依前開規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴處分。上開規定係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求治療，倘於治療中被查獲者，應由檢察官為不起訴之處分，乃對於施用毒品者於請求治療「前」之所犯施用毒品行為予以寬典。經查本件被告係於97年5月19日下午4時30分許，在桃園縣八德市○○街○段○○巷○號前為警查獲，被告雖辯稱已於97年5月19日早上自行向桃園療養院報名美沙冬代替療法，惟依上揭行政院衛生署桃園療養院函覆結果，並無被告於97年5月19日之就診記錄，被告之初次門診紀錄日期為97年6月2日，是此自無法證明被告於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，與毒品危害防制條例第21條第2項之規定即有未合，是縱被告曾參加美沙冬替代療法，仍難認原判決依所認定之事實為法律之適用，有何不當或違法可言，此外，被告其他所辯，均不足以影響原審判決量刑刑度之本旨，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官劉嶽承法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮桂芳中華民國98年4月2日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。