裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1069號民事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：返還所有物
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第1069號上訴人乙○○訴訟代理人 田禮嘉 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 曾朝誠 律師上列當事人間返還所有物事件，上訴人對於中華民國97年11月11日臺灣臺北地方法院97年度訴字第2582號第一審判決提起上訴，本院於98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：伊為門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號建物（下稱本件建物）3樓房屋之所有權人。上訴人自民國（下同）81年起遷居至本件建物4樓房屋居住，竟未經伊及其他住戶同意，占用本件建物頂樓平台如原判決附圖所示斜線部分面積72.46平方公尺之違章建築（下稱系爭違建），顯係無權占有。上訴人占有系爭違建，因其係土地所有權人而占有，不得主張時效取得地上權。又本件建物其他區分所有權人僅為單純之緘默，並非默示同意上訴人使用頂樓平台。爰依民法第767條、第821條規定，求為命上訴人將系爭違建拆除，並將頂樓平台返還予伊及其他全體共有人之判決。
上訴人則以：系爭違建自76年間建造時起至96年8月22日被上訴人起訴時止已達20年，被上訴人未曾對系爭違建有所主張，其他區分所有權人亦未表示同意或不同意伊使用系爭違建，應認被上訴人已默示同意伊得使用系爭違建。被上訴人請求伊拆除系爭違建違反民法第148條第1項規定，係權利濫用。又依民法第772條規定，伊自81年3月9日買受系爭違建至被上訴人起訴時止，已因時效取得地上權登記請求權。另類推適用民法第796條規定，被上訴人亦不得請求伊拆除系爭違建云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）本件建物坐落臺北市○○區○○段3小段686地號土地上，為4層樓建物，被上訴人為3樓房屋所有權人，上訴人為4樓房屋所有權人，土地所有權應有部分各為4分之1。上訴人占用本件建物頂樓系爭違建如原判決附圖所示斜線部分，面積72.46平方公尺。
（二）被上訴人於61年間登記取得本件建物3樓房屋之所有權；上訴人於81年3月9日因買賣登記取得本件建物4樓房屋之所有權。
（三）系爭違建係由本件建物4樓前所有權人 龐瑞瓊 於76年間所搭蓋，上訴人向龐瑞瓊買受4樓房屋及系爭違建。
（四）證據：照片、建物及土地登記謄本、原審勘驗筆錄、臺北市古亭地政事務所97年6月30日北市古地二字第09730735700號函及測量成果圖、不動產買賣契約書（見原審店簡調卷4-5、13-16頁，訴字卷16-19、42-46頁）。
四、被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭違建，並將本件建物頂樓平台返還予伊及其他全體共有人，有無理由，詳述如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦定有明文。再依民法第799條規定，數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。大樓之屋頂平台乃大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院77年度台上字第892號判決參照）。
（二）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。經查被上訴人主張上訴人占用本件建物頂樓系爭違建如原判決附圖所示斜線部分，面積72.46平方公尺，業據其提出照片為證（見原審店簡調卷4-5頁），並經原審赴現場勘驗及囑託地政機關鑑定測量明確，有原審勘驗筆錄及臺北市古亭地政事務所測量成果圖可稽（見原審訴字卷16-19頁），為上訴人所不爭執，堪信為真實。本件建物頂樓平台為本件建物各區分所有權人共有，上訴人抗辯伊有權占用頂樓平台使用系爭違建，應由上訴人舉證證明之。
（三）上訴人雖抗辯伊就系爭違建已因時效取得地上權登記請求權云云，惟按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，為民法第832條所明定。上訴人係占用本件建物頂樓平台使用系爭違建，與地上權係以在「他人土地」上有建築物等為目的而使用其「土地」之要件不符；又觀諸上訴人所提出伊與伊前手龐瑞瓊簽訂之不動產買賣契約書，其中第11條「其他約定」事項亦載明：「本買賣房屋包括頂樓加蓋部分」等語（見原審卷45頁），足見上訴人自始係以買受取得所有權之意思而非以行使地上權之意思占有系爭違建，上訴人對伊於何時變為以行使地上權之意思而占有並未舉證以實其說，其主張因時效取得地上權而有權占有本件建物頂樓平台云云，為不足採。
（四）又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。上訴人雖又抗辯系爭違建自建築完成使用時起，被上訴人及其他區分所有權人皆容忍而未予干涉，共有人間存在默示同意云云。惟查被上訴人否認伊及其他區分所有權人曾為同意之意思表示，而上訴人亦自認：並無證據足資證明其他區分所有權人除單純緘默外，另有默示同意，其他住戶是單純未表示不同意等語（見原審卷38頁）；上訴人並未能證明被上訴人同意伊占用本件建物頂樓平台，且其他區分所有權人亦無何舉動或其他情事，依社會觀念可認為足以間接推知彼等容忍上訴人單獨使用系爭違建頂樓平台特定部分之效果意思，此種單純之沉默，尚不得謂係全體共有人默示之分管合意，亦無從類推適用民法第796條規定。上訴人徒憑被上訴人遲未表示應拆除系爭違建之單純沉默，遽而推論被上訴人默示同意其得占用頂樓平台，亦不足採。
（五）依上所述，上訴人並未能證明其有權占用本件建物頂樓平台之系爭違建，又系爭違建為上訴人向其前手龐瑞瓊買受並占有使用，足認上訴人就系爭違建為有處分權人，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭違建，並將系爭違建頂樓平台返還被上訴人及其他全體共有人，應屬有據。又系爭違建頂樓平台屬系爭違建全體區分所有權人共有，上訴人占用頂樓平台，侵害其他共有人之權利，被上訴人本於所有權，請求上訴人拆除系爭違建，並未能認係權力濫用。另按被上訴人請求上訴人拆除系爭違建係本於所有權請求排除侵害，並非就系爭違建之權利有所主張，上訴人聲請對伊買受系爭違建之前手龐瑞瓊告知訴訟，核無必要，附此說明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭違建如原判決附圖所示斜線部分面積面積72.46平方公尺，並將本件建物頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年3月31日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官滕允潔法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年3月31日
書記官李垂福