裁判字號：臺灣高等法院97年聲更(一)字第2號民事裁定
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：聲請供訴訟費用之擔保
臺灣高等法院民事裁定97年度聲更㈠字第2號
聲請人即上訴人甲○○訴訟代理人 張清浩 律師相對人即被上訴人乙○○以前籍設台北市○○○路○段318訴訟代理人 湯明亮 律師複代理人 周明榮 律師聲請人聲請命相對人供訴訟費用之擔保事件，經最高法院廢棄發回，本院裁定如下：
主文相對人應於本裁定送達後七日內，以新臺幣拾柒萬伍仟零陸拾陸元為聲請人供訴訟費用之擔保。
理由
一、本件聲請意旨略以：民事訴訟法第96條第1項規定，裁定命原告供訴訟費用之擔保，係為避免在我國無生活業務中心地之原告任意興訟，致被告支出訴訟費用，有難以求償之虞，此處應限縮解釋為中華民國政府統治權及司法權實際所及之台灣地區，方符立法本意。退步縱認大陸地區仍屬中華民國領土，相對人於92年2月7日出境後未再入境，已遭戶政機關認定遷出國外，其因刑事詐欺罪遭通緝，客觀上沒有住於台灣地區一定地域之事實，是其在臺灣並無住所。相對人雖提出經大陸地區公證處公證之聲明書，僅證明相對人在大陸地區設有居所，聲明書上地址記載台北市○○路○○○號8樓，可見其主觀上沒有久住大陸地區之意思，是其並未提出在大陸地區設有戶籍之證明。則相對人在台灣及大陸地區在主觀上均無久住一定區域之意思，客觀上亦無住於某一定區域之事實。雖聲請人在本件訴訟中已於原審為本案言詞辯論，惟此係因不知相對人在中華民國內無住所，直到本審準備程序中始知相對人在中華民國無住所而有應供訴訟費用擔保之原因，民事訴訟法第96條規定於總則編，第二審程序亦有適用，爰依民事訴訟法第96條第1項前段及第97條等規定，聲請命相對人供訴訟費用之擔保等情。
二、相對人則以：相對人之住所在台北市○○○路○段○○○巷○○號，雖自92年2月7日出境至大陸後，因刑事詐欺案件被通緝而住於大陸迄今，係戶政機關自行登載相對人遷出國外，並非相對人有廢止上開住所之意思。雖台灣台北地方法院94年度婚字第148號離婚事件於送達訴訟文件上載明「已拆遷」，亦不能因而認定相對人有廢止之意思離去上開住所，則相對人在中華民國有住所，與民事訴訟法第96條第1項前段規定不符云云。
三、按原告在中華民國境內無住所、事務所及營業所者，法院應依被告之聲請，以裁定命原告供訴訟費用之擔保，民事訴訟法第96條第1項前段定有明文。其立法意旨無非係因原告於中華民國無住所、事務所及營業所者，將來訴訟終結命其負擔賠償訴訟費用時，難免執行困難，為保全被告利益，始設此預供訴訟費用擔保之規定。又民法第20條第1項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條及第24條分別定有明文，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，兩者缺一不可。
四、經查：㈠相對人之戶籍於82年12月24日即設於台北市○○○路○段○○○
巷○○號，有戶籍謄本記事欄可按（本院聲字卷第3頁）；且交通部在對訴外人 方師銘 、徐 瑞雲 （即相對人之妻）及相對人請求遷讓房屋事件中（台灣台北地方法院89年度重訴字1545號），當承審法官於89年8月31日至現場即台北市○○○路○段○○○巷○○號房屋勘驗時，相對人在現場陳稱：「已在該處住十多年」、「（問住處除方師銘外，尚有何人居住？）答：我、方師銘、我太太徐（誤植為許）瑞雲、 方謙倩 」，有勘驗筆錄可佐（該案卷第25頁反面、第26頁），堪認：相對人主觀上自82年間有設籍於上址之意思，客觀上亦有居住於該址之事實，而得認定相對人之住所設於上址。
㈡又依卷附相對人之入出境紀錄（本院聲更㈠卷第33-34頁）
顯示：其於92年2月7日出境大陸後即未再有入境臺灣之紀錄，其後係戶政機關逕行註記「遷出國外」，有相對人之護照、法務部戶役政連結作業系統資料可按（本院96年度重上字第394號卷第63、73頁），則相對人辯稱：其係因刑事詐欺案件被通緝而不敢返台，暫住大陸，本人並無廢止上開住所之意思尚非無據，即尚難逕以相對人於92年2月7日出境，遭戶政機關註記遷出國外逕行認作其有廢止上開住所意思之事實。然查前揭台北地方法院89年度重訴字第1545號判決諭知：相對人、 徐瑞雲 應自上開台北市○○○路○段○○○巷○○號房地遷出；嗣雖經該2人提起第二審上訴（本院90年度重上字第116號），惟因該2人於第二審訴訟程序中之90年6月27日、7月18日言詞辯論均未到庭而視為撤回上訴，並經本院發函通知無異議而確定，亦有上開判決、言詞辯論筆錄及本院所發函件等可稽（影印卷宗外放）。其後徐瑞雲於94年間對相對人提起離婚訴訟（台北地方法院94年度婚字第148號），因相對人戶籍仍設於上開台北市○○○路○段○○○巷○○號，法院因而將94年3月11日之言詞辯論期日通知送達該址，業經郵務機關於送達信封上註記「已拆遷」、「遷移新址不明」等字，亦有送達信封足憑（影印卷宗外放）。可見：在交通部對相對人取得遷讓房屋勝訴確定判決後，遲至94年3月間上開台北市○○○路○段○○○巷○○號房屋業已拆除而不存在，基此事實，相對人主觀上無可能仍存設定住所於該處之意思，客觀上亦無居住該處之可能，已足認定相對人在斯時有廢止台北市○○○路○段○○○巷○○號住所之意思甚明。相對人仍辯稱：其並無廢止設定該址為住所之意思，顯與事實及邏輯不符，而無足採。
㈢相對人前雖曾陳述：伊另設定住所於台北市○○路○○○號8樓
（本院聲更㈠卷第7頁反面），並舉相對人在大陸出具聲明書上記載之地址台北市○○路○○○號8樓為憑（本院重上卷第80頁）。惟查相對人從未居住於台北市○○路○○○號8樓，業經本院囑台北市政府警察局松山分局查明據覆：相對人之父 唐文發 表示明確，有該分局97年12月2日北市警松分刑字第09732539700號函可按（本院聲更㈠卷第32頁），嗣亦經相對人承認從未住過此址，未設定住所於此址在卷（本院聲更㈠卷第41頁），可見相對人並無設定住所於台北市○○路○○○號8樓之情。
㈣依上所陳，相對人在臺灣地區，自94年3月間因原住所台北
市○○○路○段○○○巷○○號業已廢止，另亦無設定住所於台北市○○路○○○號8樓，復查無其有設定其他地址為住所之事實，堪認其現今在臺灣地區並無住所。另相對人自92年2月7日即出境至大陸地區，於答辯狀一向記載「暫住大陸」、「相對人係因刑事詐欺案被通緝，方不敢自大陸返台，非相對人有廢止國內住所，遷出大陸之意思」（本院聲字卷第9頁），益見相對人主觀上並無在大陸地區設定何一處所為住所之意思，堪認相對人於大陸地區亦無設定任何住所。
五、綜上所述，相對人現在臺灣地區及大陸地區均無設定住所，且本院調查相對人之名下並無任何資產，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（本院聲更㈠卷第20頁）。又本件訴訟雖經聲請人於原審已為言詞辯論，惟係至聲請人提起第二審上訴後，在第二審訴訟程序中經本院認為有必要依職權訊問相對人，相對人並未到場後始查知上情，聲請人旋即向本院聲請命相對人供訴訟費用之擔保，核與民事訴訟法第97條但書規定相符，則聲請人為本件聲請，為有理由。
六、末按法院命原告供擔保者，應於裁定中定擔保額及供擔保之期間；定擔保額，以被告於各審應支出之費用總額為準，民事訴訟法第99條定有明文，此條款規定於總則編，第二審訴訟程序亦有適用。查相對人在原審請求聲請人及另一被告 簡代維 連帶給付8,218,896元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，經原審判決聲請人及另一被告簡代維應給付8,218,896元及自95年8月5日起算之法定遲延利息，第一審裁判費業經相對人繳納，則聲請人提起第二審上訴，就其上訴部分之訴訟標的金額為4,109,448元，第二、三審應徵裁判費各為62,533元；又第三審採取律師強制代理制度，該審律師費用支出之酬金，依民事訴訟法第466條之3第1項規定為訴訟費用之一部，則此部分酬金應包含於訴訟費用供擔保之範圍，而第三審律師酬金之計算，參考司法院訂定發布之「法院選任律師及第三審律師酬金核定支給標準」第4條第1項第1款、第5條規定：民事財產權之訴訟，於訴訟標的金額或價額3%以下範圍內，斟酌案情之繁簡、訴訟之結果及律師之勤惰定之，但最高不得逾50萬元，參以本件上訴部分之訴訟標的金額逾400萬元，因認第三審之律師酬金以5萬元為適當。綜上所述，相對人應為聲請人提供訴訟費用之擔保金額總計為175,066元（62,533+62,533+50,000=175,066）。
七、據上論結：本件聲請為有理由，依民事訴訟法第96條第1項，裁定如主文。
中華民國97年12月30日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中華民國97年12月30日
書記官張淑芳