裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5023號刑事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5023號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳雅珍 律師
巨克安 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第699號，中華民國97年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第7517號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，並明知真實姓名不詳綽號「 小張 」之男性成年人友人持有愷他命可供販賣，於民國97年3月間，經真實姓名不詳綽號「 大雄 」之男性友人向其詢問介紹購買愷他命後，甲○○即基於幫助「小張」販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其持有門號0000000000號行動電話撥打「小張」持有門號0000000000號行動電話告知「小張」，其友人「大雄」欲購買愷他命，並詢問凱他命報價後，再以其上開行動電話撥打「大雄」持用門號0000000000號行動電話告知「大雄」，「小張」一公斤愷他命之賣價為新臺幣（下同）28萬元，而「小張」可於同年月19日凌晨3時，在桃園市○○路舊遠東百貨之一樓公廁內交貨之情，「大雄」隨即同意該條件，再由甲○○以電話轉知「小張」，「大雄」願以上開之條件購買一公斤愷他命，甲○○即以上開方式媒介「小張」、「大雄」2人完成買賣愷他命之約定。甲○○復於97年3月17日，帶同「大雄」自嘉義前往桃園，並於約定時間至約定地點，由「大雄」以28萬元向「小張」購得第三級毒品愷他命一公斤，而完成該買賣第三級毒品之交易，甲○○即以上開媒介交易並帶同買主前往付款取貨之方式，幫助「小張」販賣第三級毒品愷他命。於上開交易完成後，「小張」即交付7,000元予甲○○作為其上開媒介並帶同買主前來交易之代價，而「大雄」因伊上開購買毒品之28萬元中之10萬元係向甲○○借得，即將購得第三級毒品中之2包毒品（驗前總毛重約342.47公克，包裝塑膠袋重6.04公克，取出0.76公克鑑定用罄，驗得純度約98%，推估驗前總純質淨重為329.70公克）交付甲○○供為借款質押之用。而甲○○自「小張」、「大雄」取得上開金錢及愷他命後，即電請不知情友人 蔡俊宏 （另經檢察官為不起訴之處分）騎乘機車前來該址，並搭乘蔡俊宏機車自該址離去，嗣於同日凌晨4時50分許，經警在桃園縣桃園市○○街與安東街交岔路口欄停臨檢蔡俊宏、甲○○2人，當場於甲○○持有之紙袋茶葉罐內，查獲上開「大雄」交付質押之第三級毒品愷他命2包，始查知上情，並扣得第三級毒品愷他命2包。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案認定被告甲○○有罪之證據方法，計有：㈠被告就自己之犯罪事實於警詢、偵查及審理中之陳述、㈡內政部刑事警察局97年7月8日刑鑑字第0970081647號鑑定書（就扣案白色晶體二包鑑定係第三級毒品愷他命）、㈢門號0000000000、0000000000號行動電話之申辦基本資料暨雙向通聯記錄、㈣扣案第三級毒品愷他命2包。經查皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形；上開㈡之鑑定書係員警依稽查法規及依檢察官囑託執行毒品鑑定公務所出具之鑑定報告，該鑑定書鑑定事實並與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，依據刑事訴訟法第159條立法理由及同法第206條、第208條規定，自得為證據，並有證據能力；而上開㈢之紀錄文書均具有通常性、機械性之性質，依刑事訴訟法第159條之4規定，自有證據能力；另被告就本案犯罪事實之自白及其他不利之陳述，查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定情形，且與本院依法調查所得事實相符，自得爰引其自白為認定被告有罪之證據。
二、訊據被告矢口否認有何幫助販賣第三級毒品愷他命之犯行，於本院準備程序中辯稱：伊是幫助「大雄」購買毒品，而非幫助「小張」販賣毒品，伊沒有從「小張」處獲得好處，「小張」給付的7千元，是因為伊將錢全部借給「大雄」，要返回南部沒有車資，是「大雄」給的，不是介紹的好處云云於審判程序中另辯稱：伊與「大雄」是合資購買，當初害怕被羈押才全部推給「大雄」，扣案愷他命是伊所有云云，惟查，上開被告幫助販賣第三級毒品之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審判中均坦承不諱，被告於原審審判時除坦承幫助販賣之犯行外，並表承警詢、偵查中所述均出於自由意願等語（見原審97年7月30日審判筆錄），並有扣案之第三級毒品愷他命暨該扣案毒品之鑑定報告書、門號0000000000、0000000000號行動電話之申辦基本資料暨雙向通聯記錄在卷可查，是被告上開自白核與事實相符，應堪信實。被告上訴後翻異前供，另為上開辯詞，顯屬事後避重就輕之舉，不可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決要旨參照）；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告甲○○並非將其販入或持有之毒品以其自己名義賣出與「大雄」，而係為出賣人「小張」媒介買受人「大雄」並帶同「大雄」與「小張」會面，由該二人自行完成買賣交易行為，是其所為尚未參與實施販賣之犯罪構成要件行為，公訴人於本院審判時另主張被告行為已構成共同販賣行為云云，尚有未合。核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕。
四、原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第38條第1項第1款之規定。並審酌被告明知愷他命係經公告列為第三級毒品，竟仍為幫助販賣之行為，其行為顯已危害國民身體健康及社會風氣，惟斟酌其犯罪之動機、以及生活狀況、品行、智識程度與其因本案犯行所得之利益暨所生之危害，並參其犯後坦承犯行以及配合警方追查等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，以資懲儆。復認依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第884號判決要旨參照）。查以，本案扣案之第三級毒品愷他命（依內政部刑事警察局97年7月8日刑鑑字第0970081647號鑑定書，驗前總毛重約342.47公克，包裝塑膠袋重6.04公克，取出0.76公克鑑定用罄，驗得純度約98%，推估驗前總純質淨重為329.70公克）及該茶葉罐，因與被告本案幫助販賣第三級毒品愷他命之犯行有關，依上開說明，均依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收；本案未扣案之7,000元，因屬被告幫助犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，自應依同條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。核其認事用法，尚無不合，上訴人即被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
刑事第４庭審判長法官陳筱珮
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭麗珍中華民國98年1月6日