裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第704號刑事判決
裁判日期：民國96年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第704號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第314號），本院判決如下：
主文本件免訴。
事實
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1684號判處有期徒刑9月、5月，定應執行刑1年確定，於民國95年6月4日執行完畢。其曾因施用毒品案件，先經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，續以90年度毒聲字第1658號裁定送強制戒治，於91年12月4日執行完畢，並經檢察官於92年
1月7日以92年度戒毒偵字第17號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後5年內，於95年11月12日6時許，在高雄縣鳳山市○○路「北辰宮」公廁內，施用第一級毒品海洛因，嗣於95年11月13日20時10分許，在高雄縣鳳山市○○路「北辰宮」前，因形跡可疑經警攔查，在其身上扣得其使用過之注射針筒1支，並得其同意採尿送驗，呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號著有判例可資參照。被告前揭施用第一級毒品海洛因之事實，業有姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司95年12月8日濫用藥物尿液檢驗報告各1件在卷可稽，另扣得被告所有、使用過之注射針筒1支可資佐證。又上開針筒經本院送請臺灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院加以鑑驗，呈現第一級毒品海洛因陽性反應，亦有該院9603-18號檢驗報告1份在卷可查，復據被告於本案審理中坦認上情不諱，足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信，是其前開施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。惟查：
㈠我國審判實務針對行為人遭警多次查獲施用同種類毒品之犯
行，向來均採取「連續犯」之見解，認為行為人各次施用毒品犯行均應構成毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，惟因主觀上具有概括犯意、且所犯者亦係構成要件相同之罪，故應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。然我國刑法前自95年7月1日業已刪除連續犯規定，從而本院乃認有關施用毒品犯罪之罪數究應如何認定，自有重新檢討之必要。
㈡蓋我國刑法體系架構主要乃繼受德、日二國大陸法系之概念
，針對行為人先後或同時以單一行為（包括自然意義之一行為與法律意義之一行為）或多次行為而實現多數犯罪構成要件之情形，並非截然採取一罪一罰之論罪模式，而須由法院依個案情形判斷其是否構成法規競合（例如特別關係、補充關係、吸收關係等）、或依法論以一罪或分論併罰。又刑法罪數之目的即在於如何同時對行為人之主觀犯罪意思及客觀犯罪行為做出適當評價、進而賦予刑罰之法律效果，未可偏廢一方。因此，除單純一罪之情形外，法院面對行為人罪數之處理，一方面既要避免評價不足之缺漏，他方面亦須避免過度評價（或重複評價）之不當，因此，無論係刑法理論上所稱接續犯、繼續犯、集合犯或包括一罪等概念，以及修正前刑法所明定之連續犯、牽連犯等規定，俱係由此概念衍生而來。是以針對前述法律評價之過程，首應釐清者乃係行為人客觀上所實施之行為個數，復佐以各該行為性質、時空關係是否緊密結合，以及依一般社會通念是否均認得以單一行為加以論斷等因素，用以判斷行為人主觀上是否果係基於單一（或同一）行為決意而實施前揭行為，方能據此憑為行為人罪數討論之基礎。準此，我國審判實務以往針對多次施用毒品雖一概論以連續犯，然本院認為透過刑法制裁手段處罰施用毒品行為之目的，乃有鑑於毒品具有成癮性、濫用性且可能對社會造成一定程度危害，遂有立法加以禁絕之必要，此觀諸毒品危害防制條例第2條第1項規定內容甚明，故同條例第2條第2項依據毒品成癮性、濫用性及對社會危害性程度不同而將之分類為四級，以資規範。由於我國所查獲施用毒品者所慣常施用之海洛因及甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款分別列明為第一級毒品與第二級毒品，故針對施用此類毒品之行為人，無論係該條例明文規定該等毒品具有高度成癮性、或科學上認定一旦施用此二類毒品確有難以戒絕、且須反覆施用之情形，或本諸法院歷來審理施用毒品案件之經驗可知施用毒品者大抵均有重覆涉犯施用毒品之罪，迭經法院裁定觀察勒戒、強制戒治或科刑判決之情況，甚而衡諸一般社會常情亦可推認施用毒品之人往往會成癮並產生長期依賴之心理，而有反覆施用之情事。綜此觀之，吾人當可合理推斷施用毒品者多次施用同種類毒品之行為，乃係基於滿足毒癮之單一行為決意而反覆實施，進而觸犯相同構成要件之罪，合先敘明。
㈢次者，針對各次施用毒品犯罪是否必須獨立加以評價？本院
認為此一問題與一般犯罪情形並無不同。試舉例言之，倘行為人於同一時間、地點，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，接連多次吸食海洛因（或將海洛因摻水後、以針筒接連注射血管多次），由於此等行為彼此時間、地點俱屬密切接近，客觀上足認係單一行為之多次舉止，且行為人主觀上所認識者亦屬基於單一犯意所為之，接續侵害同一法益，核與傷害罪之行為人於同一毆打被害人之過程中先後毆打其頭部及身體、或行竊者在同一時、地接續偷竊不同種類物品之情殊無差異，倘吾人面對上開各類犯罪情形均論以接續犯者，當無疑義。惟一旦行為人於前次施用毒品後，相隔一定時間又因毒癮發作而更行施用毒品，此際是否得就其後施用毒品之舉另行論以一罪而單獨處罰？本院以為施用毒品者前次施用毒品行為雖因毒癮稍解而暫停繼續施用，然因其毒癮仍屬存在而未全然戒絕，且衡情行為人主觀上亦存有一旦毒癮發作、將再次施用毒品之犯罪認識，是其客觀上雖分次實施施用毒品構成要件行為，然主觀上仍僅具有單一施用毒品之行為決意，此乃施用毒品犯罪類型之特性，要不得徒以行為人先後施用毒品之時間、空間有所區隔而亦其結論，否則縱令客觀上滿足施用毒品行為之評價，然對於行為人主觀上僅具有單一施用毒品意思之事實則有重複評價之不當。況承前所述，各次犯罪行為彼此間時、空因素是否密接乃係行為人主觀上是否具有單一決意之判斷基準，非可逕引為罪數評價之要件，故有關施用毒品犯罪之罪數評價，自應審酌行為人各該施用毒品之舉是否係出於單一行為決意、進而多次實施同一構成要件行為。倘依卷附證據可資認定行為人先後施用毒品果係出於個別、單獨之行為決意（例如長期施用安非他命、偶而施用一次MDMA；或施用海洛因後業已接受戒癮治療、經過相當時間後再行施用者），自應分別論以數罪為當；惟倘行為人確係基於單一行為決意而反覆多次施用毒品，由於其係本諸單一意思決定、實施相同構成要件之罪，各行為間彼此間具有密接關連性，侵害法益內容亦屬同一，自應包括論以一罪、即以法律上一罪加以評價，並視其犯罪程度之差異（如施用次數、施用期間等）而科予適當之刑，方不致產生前述過度評價之不當。
㈣職是，我國雖因刑法刪除連續犯規定、以致法院針對行為人
多次施用毒品犯罪型態之處理上有所歧異，然本院基於前述理由乃認定有關施用毒品犯罪本質上應係成立「包括一罪」，亦即不問行為人施用毒品次數之多寡，均應以單一施用毒品罪論斷，此乃法律見解之變更，要非刑法第2條所稱法律之變更，自不生法律比較適用之問題。綜前所述，查本件業據被告於本院審理中供承：其自95年9月20日起至同年11月22日止，即陸續以每週吸食1至2次之頻率，多次非法施用第一級毒品海洛因；且伊因為罹患愛滋病、睪丸發炎以致每天都會感到疼痛，痛到受不了時伊就會向朋友索討海洛因吸食止痛等語屬實。是以被告雖當庭坦稱並非因為毒癮發作才吸食毒品云云，然依上述各情觀之，亦堪推認其係為緩解身體長期疼痛、方始決定施用第一級毒品海洛因，縱令其選擇以施用毒品止痛之手段可議，然此節仍與一般慢性病患者必須長期服藥控制之情並無二致。故被告客觀上雖有多次施用毒品行為，然主觀上仍係基於施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，且各該行為彼此間確屬密接，實非可就各次施用毒品之舉單獨予以評價，揆諸前揭說明，本院乃認應就被告前揭數次施用毒品犯行包括論以單一之施用第一級毒品罪，方屬適法。
㈤準此，被告先前基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年
9月22日16時45分回溯48小時內之某日，在其上開住處以將海洛因摻水後、再以針筒注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次，其所涉違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，由本院以96年度訴字第781號判決判處有期徒刑10月，嗣於96年5月3日確定在案等情，有前開判決書暨本院書記官辦案進行簿各1份附卷可稽。是以該案與本件檢察官起訴之犯罪事實，非僅施用毒品時間緊接、且犯罪手法俱屬相同，顯見被告確係本於施用第一級毒品海洛因之單一行為決意而陸續實施各次施用毒品犯行，揆諸前揭說明，自應論以實質上一罪，方屬適法。故依審判不可分之原則，本件公訴人所指前揭犯罪事實，當為前開確定判決之既判力所及，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
三、末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年度台非字第72號判例可資參照。同理，免訴判決因屬無主刑之判決，且又非免刑判決，從刑自亦無所附麗，從而案內縱有扣案物品，亦不得於諭知免訴判決之同時，併予宣告沒收。準此，本件既經本院判決免訴如前，參以上開說明，本案扣得被告所有之注射針筒1支自無從於判決中併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第307條，判決如
主文。中華民國96年5月7日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年5月7日
書記官林明忠