裁判字號：最高法院97年台上字第2637號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二六三七號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第五三五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一八四０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、妨害性自主部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○妨害性自主之犯行明確，因而維持第一審關於論上訴人以連續對於男子以強暴之方法，而為猥褻之行為罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，並為強制治療宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人與告訴人Α男（人別資料詳卷）係同時拘禁於台灣台北看守所 孝一舍 之人犯，上訴人於該舍連續強制猥褻Α男等情，惟行為當時，Α男非僅未有推拒，亦未按下報告燈，則上訴人之行為客觀上自無強制之可言，且於主觀上上訴人亦無從得知其行為違背Α男之意願。又Α男雖有將短褲拉回之動作，或因此翻來覆去、起身坐在床鋪上，或以腳踢開上訴人等舉止，惟原審未衡諸真實情況與違反Α男意願情況殊異，更未輔以其他積極事證，遽論上訴人以強制猥褻罪刑，適用法則顯有不當。㈡、原判決僅依證人盧○鴻（即與上訴人及Α男同舍房之另案被告）之主觀感受為論斷，更依行為時為就寢時間，且該行為復達半小時餘，遽論上訴人有主觀意思與客觀行為，判決違背論理法則。㈢、原判決理由貳、一之㈤認：「行為人手段不限於有暴力成分，只要其係以違反被害人意願之方式，而為任何客觀上足以誘起他人色慾，即足成立本罪」；惟於理由貳、四卻謂：「他法必須符合法條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相類似之其他非法方法」，有判決理由矛盾之違誤。㈣、原判決事實欄三認定上訴人以強暴方式對Α男為猥褻行為，惟依其事實欄三之㈢所載上訴人撫摸Α男之事實，未使用強制力，原判決認定事實前後矛盾，有適用法則不當之違法。㈤、原判決記載其於準備程序中，即已認定：上訴人行為，逾越一般社會所認同之開玩笑程度等情，非僅有違無罪推定原則，且違準備程序不得調查實體證據之規定。㈥、原審對上訴人在原審之辯護人請求傳訊證人盧○鴻、劉○潤（本件上訴狀載為劉○潤，上訴人之原審辯護人於原審提出之刑事上訴理由暨辯護要旨狀則載為劉○潤〈見原審卷第六五頁〉）、黃○輝及楊○富等人，證明上訴人行為依監所文化為常見之開玩笑行為，其認無必要而不予准許，所為論斷有違論理法則，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、原判決既認上訴人故意犯罪，不論依修正前、後刑法之規定，均構成累犯，對上訴人並無有利不利情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律；又上訴人刑度未逾二十年，無論依修正前、後刑法第五十一條第五款亦無有利不利，何以又須比較新舊法？原判決於此有適用法則不當及理由矛盾之違誤等語。惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑上訴人之部分供述及證人Α男、盧○鴻等人之證詞，並參酌台灣台北看守所戒護資料表三份、錄影畫面翻拍照片十三幀，檢察官、第一審勘驗監視器錄影畫面筆錄各一份等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定上訴人有本件強制猥褻犯行之依據及理由綦詳。此屬原審本於職權之合法行使，核無上訴意旨所指適用法則不當之情形，自不容漫事指為違法。㈡、刑法上所謂猥褻行為，係指性交以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上足以認為基於色慾之一種動作，即得謂係猥褻行為。原判決於理由貳、一之㈣說明：上訴人於原判決事實欄三之㈢所載之行為，係趁夜晚眾人皆已就寢之際為之，其此次猥褻Ａ男之行為長達半小時餘，上訴人主觀上係為滿足自己之性慾，顯無疑義；而上訴人將Ａ男之短褲拉下，動手撫摸Ａ男之臀部、或將Ａ男之雙腿往上抬頂住牆壁，而以陰莖部位隔著褲子磨蹭Ａ男臀部、或撫摸Ａ男臀部、臉部後，接續起身強壓Ａ男身上，並以陰莖部位隔著棉被用力磨蹭Ａ男之臀部，再伸手撫摸Ａ男之臀部、臉部等情狀，在客觀上顯為色慾行為，且已逾越一般社會大眾所認知之開玩笑程度。正因上訴人身處監所環境，無正常管道可以疏解其性需求，其對Ａ男為前揭行為，反倒賦與其行為之動機，且與常情不相違。上訴人主觀上係出於猥褻之犯意，而對Ａ男為前揭行為，且於客觀上亦屬色慾行為等旨，就其認定上訴人所為係強制猥褻行為之理由論述綦詳，尚非僅以證人盧○鴻於第一審審理中證述：其於監所期間，從未有人對伊為上述行為，若有人無故將其褲子整件拉下，伊也會生氣等語，為認定之依據。上訴意旨執此爭執，要非上訴第三審之合法理由。㈢、原判決理由貳、一之㈤係在說明強制猥褻罪之成立，不以使被害人達於「至使不能抗拒」程度為必要；其理由貳、四則在闡述強制猥褻罪所定之他法，必須符合法條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相類似之其他方法之旨；並敘明本件原判決事實二所認定上訴人之行為，非屬強制猥褻，上訴人該部分係犯性騷擾防治法第二十五條第一項之罪，而維持第一審變更檢察官起訴強制猥褻罪之法條，所為有利於上訴人之論斷，核無判決理由矛盾之情形。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、本件依原判決事實欄三之㈢認定：「……於（民國九十五年三月十八日）晚間十時十五分十八秒許，甲○○突然強壓在趴睡之Ａ男身上，並以陰莖部位隔著棉被用力磨蹭Ａ男之臀部約十秒鐘……」，業已載明上訴人強壓在趴睡之Ａ男身上，以此強暴方式對Α男為猥褻行為等情，並無認定事實前後矛盾等違法情事。此部分上訴意旨未依卷內資料執為指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈤、當事人聲請調查之證據，事實審法院認無調查之必要者，得以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決於理由貳、一之㈦敘明：上訴人之原審辯護人於原審準備程序時，請求傳訊證人盧○鴻、劉○潤、黃○輝及楊○富等人，欲證明上訴人所為，依監所之文化，是否為開玩笑行為等語，惟上訴人之行為已逾越一般社會所認定之開玩笑程度，已如前述，且如上訴人之行為違反被害人主觀之意願，在客觀上亦認定屬猥褻行為，豈能再依其他人主觀上之認知決定上訴人之行為係開玩笑或為猥褻行為與否？而上訴人及其辯護人於原審審理時亦未請求再傳喚上開證人，且表示無其他證據需再調查，因認無再傳訊上開證人之必要等情（見原判決第九頁）。係就上訴人之原審辯護人在原審準備程序時，所為傳訊上開證人之調查證據之聲請，於判決內說明不予傳訊之理由，尚非於準備程序即先為論斷。原判決認無傳訊上開證人之必要，核與論理法則無違，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨執此指摘，顯屬誤解，尤非合法之第三審上訴理由。㈥、九十四年二月二日修正公布，九十五七月一日施行之刑法第五十一條第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，科刑規範已有修正，自屬法律有變更，應為新舊法之比較。至被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。原判決於理由貳、二之
㈢、㈤說明前開意旨（見原判決第一０頁），核無適用法則不當及判決理由矛盾之違法情形。上訴意旨執以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈦、其他上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、性騷擾部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於性騷擾部分，原審係維持第一審論上訴人以連續意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部、臀部之行為罪，累犯，處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月部分之判決（檢察官起訴法條為刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，經第一審變更起訴法條，依性騷擾防治法第二十五條第一項論處上訴人罪刑），駁回上訴人該部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，既經第二審判決，上訴人自不得上訴於第三審法院，其竟提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十八日
Ａ