臺灣臺南地方法院93年度簡上字第238號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院93年簡上字第238號刑事判決

裁判日期：民國93年11月24日

裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例

臺灣臺南地方法院刑事判決九十三年度簡上字第二三八號
聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院臺南簡易庭九十三年度簡字第一六四一號，中華民國九十三年七月二十日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十三年度營偵字第七二七號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭裁定行簡式審判程序，判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○明知未經辦理電子遊戲場業之營利事業登記許可，不得擅自經營電子遊戲場，竟自民國九十二年五月上旬某日起，每周星期四與星期日二次，在台南縣新營市○○路之民治夜市內，擺設電動玩具機台滿貫大享十六台及７ＰＫ二十台，以供顧客娛樂把玩（未涉及賭博犯行），而非法從事電子遊戲場業之經營。嗣經警於九十三年六月三日晚上十時許在上址臨檢查獲，並扣得上開電動玩具共計三十六台。
二、案經台南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，即於右揭時、地擺設電動玩具機台以供顧客娛樂把玩，而從事電子遊戲場業經營之事實，於警詢、檢察官偵查及本院審理中均坦承不諱，惟辯稱：其係於夜市以流動攤販之方式擺設電動機具，並無店面，且當天營業完畢即將電子遊戲機具收回，而無固定營業場所，則其所經營者顯非營利事業登記管理規則及所得稅規範之營利事業，是其未辦理營利事業登記，自難認有違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，而以同條例第二十二條之罪責相繩云云。
二、經查：被告未辦理電子遊戲場業之營利事業登記許可，於前揭時地擺設電動玩具供顧客把玩之事實，有扣押書、扣押物品保管單、臨檢紀錄表、現場圖、現場照片等在卷可稽，被告此部分自白核與事實相符，當可採信。
三、按政府為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，始制定電子遊戲場業管理條例，以管理電子遊戲場業，此為該條例第一條開宗明義所明定，因此該條例對於電子遊戲場業之營業場所，有應距離國民中、小學等機構五十公尺以上之規定。又如有犯組織犯罪條例等罪，經有罪判決確定等人，均不得充任電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人。凡此均為達成立法目的之規定，亦為經營電子遊戲場業有別於一般營利事業之特殊規定，因此該條例除於第十條第一項前段明定：『經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記』外，更於同條例第十五條明定：『未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。』從而，即使符合公司法或商業登記法之規定經合法成立之公司或商業，凡未符合該條例之規定依該條例辦理營利事業登記者，亦不得經營電子遊戲場業。至於商業登記法第四條所謂一般小規模商業或非屬營利事業登記管理規則及所得稅法所規範之營利事業，縱可經營其他非違法之商業，亦不得經營電子遊戲場業，自不待言，此觀同條例第十六條所定『非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業』之規定，更屬明確。因之，凡有違反該條例第十五條之規定者，即應適用同條例第二十二條之規定處罰，不因是否為上開小規模商業，或是否屬營利事業登記管理規則及所得稅法所規範之營利事業，而有不同。次按電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」，第十五條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，第十六條規定「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。茍未依電子遊戲場業管理條例第八條申請設立，並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，別無除外之規定，此觀該條例第一條第一項揭示之「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」之立法目的，及第九條限制設置電子遊戲場業營業場所之地點、第十二條限制電子遊戲場業負責人或營業場所管理人之消極資格等有別於一般營利事業之特殊規定自明。而商業登記法第四條所謂小規模商業，縱得免依商業登記法申請商業登記，而可經營其他非違法之商業，惟如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，亦不得經營電子遊戲場業，自不待言。本件被告係於夜市擺設電動遊戲機具營業，因夜市無特定攤位，故無法申請營利事業登記證，嗣為警查獲此為原判決所是認之事實。依此認定，則被告未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，即於夜市擺設電子遊戲機具，經營電子遊戲場業，已違反上開條例第十五條之規定，自應依同條例第二十二條之規定處罰，不因其是否為商業登記法第四條之一般小規模商業，或是否屬營利事業登記規則或所得稅法所規範之營利事業，而有不同。原判決以被告係於夜市路旁以流動攤販之方式擺放電動遊戲機具，無固定營業場所，非屬電子遊戲場業管理條例所規範處罰之對象，核與該條例第二十二條之構成要件不合云云，為被告無罪之諭知，自有判決不適用法則之違背法令。最高法院九十年度台非字第二一五號、九十年度台非字第二三七號分別著有裁判可稽。依此本件被告於於夜市路旁以流動攤販之方式擺放電動遊戲機具，縱無固定營業場所，依照前揭見解，仍屬電子遊戲場業管理條例所規範處罰之對象，而與該條例第二十二條之構成要件相合。而足認被告前揭所辯，尚屬無據不足採憑，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、核被告所為係違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條之規定處罰。
五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，無非違反條例第十五條之「未辦理營利事業登記」，充其量不過違反「行政登記」之管理而已，與舊商業登記法第三十二條第二項之未經主管機關登記，並發給登記證後不得開業之規定，未經登記即行開業相同。惟商業登記法現已廢止原定之刑事罰，僅施以行政處分。今對違反上開電子遊戲場業管理條例第二十二條之同屬商業行為之未辦理營利事業登記行為，竟科以刑事罰，姑不論其立法是妥適，因於其他違反類似規之商業行為，如違反商業登記法、公司法等規定行政罰之行為，從未有沒收同屬被告生財工具之舉。故僅因所查扣之物為「電子遊戲機」，其立場即與其他之行政罰不同，已與憲法之「平等原則」不合。又按：刑法第第三十八條第三項係規定「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，「得」沒收之」，而非規定「應」沒收之。故是否沒收，應考量犯罪之態樣及是否符合「比例原則」與「相當性原則」。查扣案之電子遊戲機，並非賭博性之電動機具，對社會並無「危害性」及「不法性」，僅供單純之「娛樂工具」。若將此未辦理營利事業登記之行為，除科以刑罰外，仍要依刑法沒收之規定將其一切生財之工具予以沒收，確有上開未妥之處，原審予以沒收之宣告，自有未合。本件上訴意旨，以此為由提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、擺設之電動玩具機台數量、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、本件不得上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十四日
臺灣臺南地方法院刑事第八庭
審判長法官吳勇輝
法官陳映佐法官蔡直青右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官沈建杉中華民國九十三年十一月二十九日附錄法條：
電子遊戲場業管理條例第十五條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。