裁判字號：臺灣 臺南 地方法院97年訴字第2267號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：強盜
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第2267號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16684號），本院判決如下：
主文丙○○竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、丙○○前於民國93年6月8日，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑八月確定（第一次竊案）；又於93年12月23日，亦因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定（第二次竊案，嗣經減刑為有期徒刑二月確定）；再於95年4月18日，又因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑一年二月，並於刑前強制工作三年確定（第三次竊案，徒刑部分嗣經減刑為有期徒刑七月確定）。其中第三次竊案所處強制工作於96年8月6日停止執行；第二、三次竊案減刑後，經與其另犯之施用第一級毒品罪所處之有期徒刑八月（減為有期徒刑四月）及過失傷害罪所處之有期徒刑二月（減為有期徒刑一月），經法院裁定應執行有期徒刑一年，甫於97年1月13日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟於97年10月31日下午3時許，騎乘車牌號碼000－000號重機車（車主為丙○○之母 黃麗英 ），前往臺南縣新化鎮知義里口埤9號之1，由乙○○所管理之「清華宮」大殿內，趁乙○○不注意之際，先徒手竊取置於供桌下方供奉「虎爺」座台旁瓷碗內硬幣，計值約新臺幣（下同）五、六十元得手，後再接續竊取供桌上龍形雕像前之瓷碗內硬幣亦約五、六十元得手後，適經乙○○發現並加以制止，丙○○始將竊自龍形雕像前之瓷碗內硬幣重行放回上揭瓷碗內（竊自「虎爺」座台旁瓷碗內之硬幣仍繼續持有贓款中），並欲離開竊盜現場，惟遭乙○○先取走其所騎乘機車鑰匙以阻止其離去，詎丙○○為及早取回機車鑰匙脫離現場，竟以口咬乙○○左手虎口欲使乙○○放開機車鑰匙，致乙○○受有左手撕裂傷及擦傷瘀血等傷害（傷害部分未據告訴），惟乙○○仍緊握機車鑰匙而未果，丙○○隨即放棄取回鑰匙，並徒手牽走無法以機車鑰匙發動之機車逃離現場。嗣經乙○○記下丙○○當時所騎乘機車車牌號碼報警處理，經警循線查獲。
二、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞做成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。查被告方面於本院審理時，就證人即被害人乙○○於警詢中之陳述，暨卷附診斷證明書等證據，均表示同意採為證據，本院審酌上開證據於陳述做成時之情況，核無非法取證或其他違法、不當之瑕疵，客觀上亦無不可信之處，以之為證據，堪認為適當，因認上述供述證據均具有證據能力。又證人乙○○於檢察官訊問時具結後所為之證言，並無顯不可信之外部情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦具有證據能力。至於卷附現場照片，則係以相機依光學方法攝錄還原現場之情況，非屬證人依據記憶所為之陳述，自不應適用傳聞證據排除法則，而當然具有證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭事實，業據被告丙○○坦白承認，核與證人即被害人乙○○迭於警詢及偵審中所證情節相符，並有行政院衛生署台南醫院診斷證明書及現場照片十七幀附卷可佐，此部分事證已堪認定。又依警卷第23頁所附龍形雕像前之瓷碗內照片所示，該瓷碗內僅有未及百元之硬幣，被告短時間內隨手竊取之硬幣，必少於一百元，爰依經驗推估大約為五、六十元之金額，附此敘明。
二、核被告之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜既遂罪，其於同一室內空間之兩個位置先後竊取硬幣，要屬一個竊盜行為之接續實施，應只論以一罪。公訴及論告意旨雖均認被告行竊之後以口咬被害人乙○○以利逃脫之行為，係該當於同法第329條準強盜罪。然：
㈠刑法第329條之準強盜罪之成立，必須以竊盜或搶奪之時，
因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫為構成要件。除有竊盜、搶奪行為之外，尚須為防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證之目的，而有當場實施強暴、脅迫之行為，始足當之。行為人若非基於「防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證」之目的，而對他人施以強暴、脅迫行為，自不得以該罪相繩。又所謂逮捕，乃指使用強制力，將被拘捕者強行限制其一定時期之行動自由，並即解送至有權偵查或審判犯罪職務機關之對人強制處分。單純使他人「不方便離去特定處所」或「防礙他人使用交通工具」，因為尚未達「拘束他人行動自由」之程度，不能認為係逮捕行為。查「清華宮」之管理人員乙○○目睹被告行竊之後，僅僅拔下機車鑰匙，而無其他拘束被告身體之作為。而乙○○取走機車鑰匙並無逮捕被告之意，僅係為了阻擋被告離開，及詢問被告為何要偷錢而已，並無報警或逮捕被告之意思等情，業據證人乙○○證述在卷（見警卷第7頁、偵卷第9頁、本院審判筆錄第4、12-13頁）。是被告自無「脫免逮捕」之必要。其次，依證人乙○○所述，被告係在竊取龍形雕像前之瓷碗內（第二行竊位置）硬幣時為伊所發現，伊喝令被告放回硬幣後，被告隨即將硬幣放回原位，乙○○係於被告離去之後始發現被告另亦竊取「虎爺」座台旁瓷碗內（第一行竊位置）硬幣（見本院審判筆錄第3-4、7頁）。是依證人乙○○所見，被告已然將竊自第二行竊位置之硬幣放回原位，該證人自無藉由拔取機車鑰匙以「取回贓物」之打算，如此被告自非基於「防護贓物」之目的而為口咬乙○○之強暴行為。再者，本件亦無任何事證足以判斷被告係出於「湮滅罪證」之目的而為前述強暴行為。是被告雖對被害人乙○○為前揭咬人之強暴行為，既非出於「防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證」之目的而實施，其行為核與準強盜罪之構成要件尚有未合。
㈡又刑法第329條擬制為強盜罪，必於竊盜或搶奪之際，當場
實施之強暴、脅迫行為，已達「使人難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。若竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因未達使人難以抗拒之程度，自不能論以準強盜罪，大法官會議釋字第630號解釋意旨闡述甚明。本件被害人乙○○遭被告口咬後，並未因之而放開緊握機車鑰匙之左手，迨被告停止口咬之動作後，乙○○進而對被告陳稱「你做小偷還咬我，你要做個交待，請你家人出面」。況且，被告於停止口咬動作之後，尚「好聲好氣」地拜託乙○○不要報警。嗣被告假意以電話通知其住處，並佯稱母親不在後即牽著機車跑離現場等情，亦據證人乙○○迭於警詢及審理中證述明確（見警卷第7頁、本院審判筆錄第4-6頁）。由證人乙○○上述供述可知，被告自始至終均未能使該證人「難以抗拒」，反而係證人乙○○的作為令被告「難以抗拒」，故被告之行為僅能認為係「短暫輕微肢體衝突」。揆諸前揭大法官會議解釋意旨，被告雖以口咬被害人乙○○左手致生輕微傷勢，仍不能論以刑法第329條之準強盜罪。
㈢綜上論述，公訴人認為被告涉犯刑法第329條之準強盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
三、被告前有如本判決事實欄所述三次竊盜前科，其中第二、三次竊案，經定應執行刑後，甫於97年1月13日縮刑期滿執行完畢（其中第三次竊案所處強制工作於96年8月6日停止執行），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及法務部刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽。其於第二、三次竊案執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告此次犯行所獲財物不多，且犯後始終坦承犯行，犯後態度雖佳；然其行為時已知自己為愛滋病患（見本院審判筆錄第15-16頁），而唾液所含病毒之份量縱然不足構成傳染，截至目前醫學界尚未發現經由唾液傳染愛滋病之前例（見卷附香港愛滋病基金會詢答信箱資料），但被告此等行為必然造成被害人乙○○及其家庭成員極大的心理負擔與壓力，且被告此次係第四度涉犯竊盜案件，應予重懲。復參酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃裕堯到庭執行職務中華民國98年4月2日
刑事第三庭審判長法官鄭文祺
法官陳振謙法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪培綺中華民國98年4月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。