臺灣臺南地方法院97年度重勞訴字第4號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院97年重勞訴字第4號民事判決

裁判日期：民國98年04月02日

裁判案由：確認僱傭關係存在

臺灣臺南地方法院民事判決97年度重勞訴字第4號原告丙○○
己○○
27號戊○○共同訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 曾靖雯 律師 熊家興 律師被告京城商業銀行股份有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人 張靜瑀
甲○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國98年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告丙○○、己○○、戊○○與被告間之僱傭關係存在。
訴訟費用新臺幣壹拾柒萬玖仟捌佰壹拾肆元由被告負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟於有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被告公司於民國97年8月28日經行政院金融監督管理委員會核准將原法定代理人 蘇松輝 變更為庚○○，有行政院金融監督管理委員會民國97年8月28日金管銀㈣字第09700335500號函一件附卷可稽（本院卷第141頁），則被告聲明由庚○○依民事訴訟法第176條之規定，聲明承受訴訟（本院卷第135頁聲明承受訴訟狀），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠緣原告丙○○、己○○、戊○○原皆任職於被告京城商業銀
行股份有限公司（下稱京城銀行，前身為台南區中小企業銀行），被告分別於民國（下同）97年1月10日、97年3月5日及97年3月5日，以勞動契約終止通知書，略以無法勝任工作為由，在無預警情況下將原告三人解僱，並強迫移交工作及休假。然原告三人在被告公司任職長達十七、八年之久，均近得申請退休年資，期間工作認真，盡忠職守，根本無不適任工作之情事，故原告三人遂以郵局存證信函告知被告不服無端終止雙方勞動契約一事，並申明絕無不能勝任工作情事，請准予銷假上班，並以之作為提出勞務給付之意思表示。而被告僅函覆略謂工作表現未達標準，經輔導後仍未見改善，堪認不能勝任工作，依據勞動基準法第11條及第16條規定，通知終止雙方勞動契約云云，逕予否准原告主張撤銷勞動契約終止通知書及工作權存在等事。
㈡嗣原告三人與被告分別至台南勞資事務基金會及台南縣麻豆
鎮調解委員會進行調解，因事實上原告工作表現優異，根本無被告所稱不能勝任工作之狀況，故雙方調解時無法達成共識，致調解不成立。又協調委員所提之協調方案，亦認「勞方工作已達17年多，公司以不能勝任資遣勞方，尚有爭議，建議資方回復勞方工作或以優退處理。」，是故，被告片面以不能勝任工作為由解僱原告三人，顯有違反勞動基準法第11條雇主終止勞動契約須具備法定原因之規定。
㈢惟被告依勞動基準法第11條第1項第5款規定解僱原告三人，
是否合法？即原告三人是否有對於所擔任之工作確不能勝任之情事？就此爭點分述如下：
⒈原告丙○○部分：
⑴原告否認員工績效考核表及主要業務日報表之真正。
⑵被告主張原告有經常遲到請假、做事態度不認真、催收資
料未依規定歸檔、績效差、催收常有疏漏、損及銀行債權回收等不適任情事，應依法舉證其說，而被告迄仍空口泛言，實無足採。
⑶此外，原告固曾任職業務企劃部，惟係擔任通路管理科長
，非專職負責存款業務，有業務企劃部組織圖可稽。而存款為全行共同之業務，且原告上有各級主管，若有存款減少狀況，亦應非由原告個人負擔全責。況查，存款增減影響因素眾多，例如客戶資金調度、各銀行利率比較等等，該時期存款減少實乃因被告大老闆對媒體發佈計畫出售銀行之訊息，導致存戶對於銀行信心不足造成，豈是原告一人所能影響全局？又豈能歸咎原告一人？⑷就原告執掌及工作內容一節，被告固於97年9月11日陳報
「附件一：執掌及工作內容明細表」，惟該明細表工作內容1（未曾擬訂或修改任何辦法）、2（無審議權限）、3（未曾擬訂或修改任何辦法）、5至7之部分事項（無擬議預防措施、計劃、考核、審核等權限）、8（屬資訊室權責）、9及10（原告僅負責信用卡債務部分，絕非最大債權銀行，無負責辦理協商之可能）等，均非屬原告之職務範圍。又原告僅負責管理信用卡類債務，合先敘明。
⑸被告於97年11月7日陳報原告無法勝任工作之明細，並表
示即其於97年10月2日庭呈原告「96年7月份調任時」之未處理案件明細。然查：
①原告否認上開未處理案件明細之真正，被告應依民事訴訟法第277條規定舉證證明之。
②原告自95年4月1日於債權管理部任職，倘若被告銀行真
認為原告於任職期間表現不良，豈有可能於96年7月間將原告「調升」為業務企劃部通路管理科科長！又豈可能於96年11月間選派原告為被告銀行之唯一代表，參加96年度金融資訊系統年會之重大盛會。
③原告於債權管理部擔任信用卡催理小組組長，職務內容
主要為各式報表（含週報、月報、信用卡逾期帳款相關業務分析表、資產分類表等等）、打除呆帳作業、各催理中心及信用卡部聯絡與資料調送、委外作業（含填具申請書資料，整理、彙總、製表等等）、扣薪案件作業、協議案件作業、電催人員分行分配及案件分派等等。
原告於任職期間更協助、教導資訊室人員建立95年雙卡風暴債務協商回報資料查詢機制、逾期報表調整機制、打除呆帳調整機制等系統，使被告銀行毋須再以人工逐筆查詢資料及製表，節省大量時間成本，並提高正確度，實功不可沒。
④至於，聲請支付命令或起訴、函查財產所得、辦理保全
及執行程序、訴訟卷宗製作及管理、債權憑證管理等（即被告指摘原告未處理案件明細所載事項），實屬「法辦人員」之執掌，本與原告無涉。另於95、96年間，單位職務異動頻仍，被告銀行一再更改編制、調動或資遣人員，導致人手不足，倘若因此造成原先法辦人員交接疏漏，或者原先法辦人員本即有工作延遲或疏漏情事，亦均不得歸咎原告。
⑤信用卡催理小組原編制二位法辦人員，惟被告銀行於96
年3及5月間將其等陸續調離，故決議暫停新訴追案件，先處理已訴追案件之後續程序，至同年6月份再重新開始整理資料委外催收及法辦訴追，而所遺需由原告暫時兼任處理之案件卷宗共約4,500件，且原告於同年7月間即調升為業務企劃部通路管理科科長，調升前並花費9日與後手逐案交接，根本無被告陳稱之消極、推託等無法勝任工作情事。況且，原告兼任協助處理上述法辦人員職務僅短短4個月許，復仍須負責前述本身職務工作，豈可能於短時間內完成「所有」法辦工作？且法務工作實有各案件進度不一之本質，蓋成案時間、法院處理速度、查備各案資料時間等等均非相同，甚至人員一日工作時間亦極其有限，被告之指摘，無非係要求原告於調升他職時「同時完成所有案件工作」，顯屬不可能之任務！再者，被告略以原告於「96年7月份」調升業務企劃部通路管理科科長時尚有未處理完成之案件為由，於「半年之後即97年2月份」方主張原告不能勝任工作而資遣原告，更是無稽！⑹證人乙○○所言偏頗不實，不足採信。
①證人乙○○雖到庭證稱：「丙○○擔任法務時，有許多
案件沒有處理，經過直屬的課長督促，仍沒有處理，上班也經常遲到，我曾經提醒他不能遲到，而且案件要確實進行，不能擱置不管。他雖然有允諾，但並沒有改善。」等語，然依被告銀行人事管理規則第78條規定：「職員於辦公時間非因公遲到或早退不及半小時者每五次或一次達半小時以上者均以曠職半日論」，準此，若原告確有證人乙○○所稱之經常遲到狀況，則依前開規定原告已屬曠職，惟被告為何無法提出任何原告之曠職記錄？②證人又稱：「他沒有積極工作，經常不在工作崗位上。
我找他談過，告誡他需要負起中級專員應有的工作表現，如果不夠格，就要資遣，或是降級或減薪……後來他本來答應以減薪的方式，但沒多久又反悔，可是我已經上簽……」等語；另被告97年11月13日之民事聲明承受訴訟暨答辯狀第2頁中亦陳述「 林員 原表示願接受降級處分，惟未久即表示不願降級」云云。上情可證被告本擬對原告施以降級或減薪處分，係因原告不願接受，故始資遣原告；換言之，如能以降級或減薪方式處理，則僅薪水降低，但工作內容並無不同，而被告銀行既然本認同原告繼續從事相同工作內容，即足見原告實無不能勝任工作之情事，益證被告逕予資遣原告之行為並無正當性存在。
③事實上，於96年12月底，證人原是稱要原告自行找其他
分行之職缺，惟於原告覓妥職缺後，其又改稱不算數，嗣要求原告接受降級，然因原告自認並無被告銀行人事管理規則第87條規範之應受降級處分之不法事由，故予以拒絕，遂遭資遣。由此過程，顯見被告陳稱原告不能勝任工作云云，純屬編撰之理由。
④再者，證人乙○○證稱「96年中，組織調整時，業務企
畫部需要一個有經驗的主管，我跟丙○○表示原來應該要資遣，但現在剛好有這個機會，讓你可以表現，同時讓你有機會昇課長，如果再不好好表現，就一定要資遣」，倘被告果認原告工作表現不佳，而擬資遣原告，豈可能反將原告晉升為科長？此情顯違常理，而晉昇職等實亦非證人權責，綜上，顯見證人係為附和被告辯詞，而為不實證言，不足採信。
⑤又查，原告於96年12月3日被調回證人掌管之債權管理
部，同年月20日即被告知要被資遣，此期間負責之業務為「信用貸款」（府城分行超易貸）案件之打銷呆帳處理（按其95年4月至96年7月間任職同部時，係負責處理信用卡債務，執掌不同），而證人竟證述「96年底將他又調回我部門…我請他整理信用卡打消呆帳的資料」，此亦與移交清冊所載工作內容不符；又證人證稱原告任職業務企劃部時，職務是督導分行存款業績，然此和業務企劃部組織圖不符，亦與被告提出之原告執掌及工作內容明細表所載不同。證人實連原告之工作內容也搞不清楚，則其附和被告、指摘原告不適任之詞，何能採憑？⑥而依前述，原告於96年12月3日被調回證人掌管之債權
管理部，同年月20日即被告知要被資遣，任職不過十餘日，尚不足觀察原告工作表現，顯見被告早有計畫將原告資遣。況且，證人亦證述有成千上萬件之案件待辦，如何能苛求原告應於十餘日中完成所有案件工作？是以，被告及證人略以原告有許多未完成工作為由，故不能勝任工作，而將之資遣，顯係強人所難、欲加之罪，實不足採信，諒證人或被告其他原工亦無法辦到，並可證被告確有非法解雇原告之情。
⒉原告己○○部分：
⑴被告亦僅空言指摘原告業績不佳、專業性不足、積極度不夠、工作表現不理由云云，而無具體舉證之，顯無可採。
⑵事實上，原告於任職期間，積極參與「信保實務基礎研習
班」、「外匯人才培訓班」等訓練課程；又曾因營運績效表現優異，經被告記予嘉獎；也曾於96年4月間，因業績優良，獲頒全行「個人銷售獎」第六名，在在足證被告所言不實。
⑶就原告己○○執掌及工作內容一節，被告固於97年9月11
日陳報「附件一：執掌及工作內容明細表」，然其職務應為「AO人員」，又該明細表工作內容1（屬單位經理及業務襄理權責）、4（僅能受理申請，無權議定或變更條件，且後段乃經理呈報、總行決定之權限）、5前段（無權覆核）、6後段（擔保物權設定乃代書辦理，且不負責市價追蹤）、9（屬催收人員權責）、10後段（追蹤產業變化乃總行權責，且後段內容過於廣泛）等，均非屬原告之職務範圍。
⑷被告主張原告於麻豆分行內存款競賽表現不佳、96年度業
績全行AO全數201名之169名、專業知識不足云云，原告鄭重否認之，且被告迄未舉證其說，顯無可採。首先，AO主要業務為招募「放款」，而非招募「存款」，且被告應舉證說明原告是參加何存款競賽及如何表現不佳，不應空言指摘；又被告所謂之排名，究竟計算規則、基準及意義何在，實從未公布員工週知，況且，排名較原告為後之170至201名者，是否皆遭被告資遣？末查，原告於96年4月間，還因業績優良，獲頒全行「個人銷售獎」第六名，實非業績不佳者；又原告於任職期間，積極參與「信保實務基礎研習班」、「外匯人才培訓班」等訓練課程，足見被告泛稱原告專業知識不足，顯屬欲加之罪，不足採信。
⑸證人丁○○固於97年12月25日到庭證稱：「總行有要求行
員要考取專業證照，在4名的AO中，己○○表現最差，僅有一張人身保險證照」、「總行有要求減少麻豆分行的AO人力一名」等語。然證人亦證述原告主要工作內容為「企業金融及消費金融之帳戶管理」，此職務內容與是否考取專業證照並無直接相關性（蓋在前幾年社會興起考照熱潮之前，銀行行員均無參與證人所稱之執照考試，亦不因而欠缺專業工作能力，況相關證照考試嗣已被認係考照機關之賺錢手法）；且被告銀行亦無提供任何資料證明銀行有強制規定員工應於何期限、必須取得何專業證照；又據證人庭呈之行員證照一覽表，不乏同樣暫先取得一張證照者，甚有尚未取得任何證照者，何以該等行員不必因此理由被資遣？可見證人所言實無法證明原告有專業度不足而無法勝任工作之情。況如證人陳稱總行要求麻豆分行減少AO人力一名屬實（原告否認之，被告亦未提出相關證據），則何以於97年11月初又新聘一名AO業務人員「 柯廷勳 」進入麻豆分行任職？證人所言，顯然偏頗不實，不足採信。
⒊原告戊○○部分：
⑴查原證15乃原告遭解雇當日，分行經理「 陳冠宇 」所提出
之員工績效輔導表，原告因被要求離職，故拒絕簽名其上，分行經理遂亦未簽章。被告雖一再否認上開證物為其所核發，然於勞資調解時，調解委員表示要求分行經理出面說明及比對筆跡，被告旋即噤聲。
⑵依據上開員工績效輔導表，原告之能力、態度、效率及操
所，均經被告評鑑有95及97之高分，且「綜合評語」欄亦記載「其他業務具貢獻度。存款業績貢獻度佳。總務、催收工作效率佳。」等語，足證原告絕無不能勝任工作之情。
⑶就原告戊○○執掌及工作內容一節，被告固於97年9月11
日陳報「附件一：執掌及工作內容明細表」，惟原告之職務非「金融服務專員（下稱金專）」，原告實專任「總務」及「催收」，兼任「金專」，況於被告銀行，金專一職皆為兼任。而就總務及催收部分，原告之工作表現甚佳，被告所挑剔者乃金專部分之業績，是故，被告陳報之上開明細表故意省略原告專任之總務、催收職務及工作內容，顯有誤導鈞院之嫌。
⑷被告雖提出員工職務調動報告表乙紙（原告否認真正），
陳稱原告擔任「總務及催收」期間為「93年6月8日至95年6月30日」，95年7月1日至離職之日均擔任「金融服務專員」云云。惟依原告留存之「96及97年間」工作文件底稿，均記載原告之職務為「總務」；另據原告留存之經辦催收文件底稿，亦足證至96、97年間，原告仍任「催收」一職；又前述97年3月5日之員工績效輔導表之「綜合評語」欄亦記載「總務、催收工作效率佳。」等語。是以，顯見原告至離職時由擔任總務及催收工作，被告一再說謊，並提出不實書證，所言豈能憑信！⑸另被告陳稱原告96年全年度業績倒數第二名、年度手續費
達成率僅11.5﹪，無法勝任工作云云，原告嚴正否認之，且被告迄未提出任何實證，難以採憑，況原告職務內容繁多，經評其他業務及存款業績貢獻度佳、總務及催收工作效率佳，根本無不能勝任工作之情。
㈣又原告三人是否同意被告之解僱行為？即原告丙○○等三人
受領被告銀行以資遣費為名義之匯款，並「無」默示同意被告銀行之資遣而意思表示合致致兩造之僱傭契約合意終止。
就此爭點分述如下：
⒈原告三人收受被告寄發之勞動契約終止通知書及遭違法強迫
休假後，均即刻多次寄發存證信函表示不同意被告之資遣行為，陳明被告乃非法終止勞動契約，請求准予銷假上班，並提出勞務給付，更聲請勞資爭議調解，嗣提起本件確認僱傭關係存在訴訟，為兩造所不爭執之事項，且有原告97年5月22日民事起訴狀證物二至十四及十六足資參照，顯見原告三人絕無默示同意被告之資遣行為。
⒉況查，被告寄發予原告三人之勞動契約終止通知書均記載「
請於九十七年○月○日辦妥離職手續為荷，預告工資及資遣費於離職手續辦妥後核發之」等語，而原告三人皆未辦理離職手續，資遣費係被告於未告知原告及未經原告同意下，逕行匯入原告帳戶，足證原告三人無默示同意資遣之意。
⒊又通常離職情形，離職者得領取「資遣費」及「退職互助金
」，此由依據被告銀行之「離職程序單」，完整離職程序尚須填寫退職互助金申請書一節可資為證。原告三人除未依離職程序單辦理離職手續外，亦均無申請退職互助金，益證原告三人實無默示同意原告之資遣行為，否則豈未一併請領退職互助金？⒋又被告略以原告丙○○及戊○○曾填寫移交清冊為由，主張
原告三人離職程序已告完成。惟查，原告己○○並無出具移交清冊；又依被告銀行規定之離職程序單，離職手續共有18項，原告三人均未辦理，否則被告為何無法提出原告三人之離職程序單；且依被告銀行規定，休假逾五日即應出具移交清冊，而原告丙○○及戊○○即係因被迫休假遂被迫填寫移交清冊，並非同意離職，此由其等未同時辦理其他十餘項離職手續一節，足以證之。
⒌再者，原告三人係於事先不知情且未經徵求同意之情形下，
遭被告強行將資遣費匯入帳戶，並非主動受領，實難據認有默示同意資遣。
⒍就原告三人受領資遣費部分分別補充說明如下：
⑴原告丙○○部分：
①原告於被告銀行約開立有七、八個帳戶，被告片面違法
終止勞動契約後，未告知原告，遑論經原告同意，且未依通常結清帳戶程序（如：存戶填寫取款憑條、撕掉存摺磁條、將存摺打洞作廢、繳回提款卡……），旋將原告所有帳號000000000000之帳戶強制結清，逕將餘款轉至帳號000000000000帳戶，有存摺明細可稽，原告嗣因發現遭強制結清帳戶之提款卡無法使用，始知悉上情。
②又被告於未告知原告及未經原告同意下，逕將資遣費匯
入原告所有帳號000000000000之帳戶（按原告連資遣費匯入帳戶亦無從事先得知以表示意見，可見被告係片面決定匯入資遣費，原告無權選擇受領與否），因原告久未使用該帳戶，存摺及印章皆已佚失，如要繼續使用該帳戶需辦理遺失補發手續，甚為麻煩，故只得以結清該帳戶之方式（依被證四之取款憑條，可證被告強制結清前揭帳號000000000000之帳戶，程序違法），將金錢轉帳至原告所有帳號000000000000之帳戶，並非有何默示同意資遣之意。
③因原告曾任職資訊室科長，深知被告得於未告知存戶之
情形下，片面更改電腦主檔，有被告之資訊室傳真函可資證明；復原告竟有上開未知會原告、未依法定程序即恣意強制結清帳戶之行為；另原告於遭非法解雇之爭訟期間，無法領取薪資；故而，即便原告因恐工作及金錢兩失，而暫將資遣費提領轉存他處，並同時訴諸法律救濟，或因無薪資收入致生活無著，而使用帳戶中混同之金錢，均屬人情之常，難謂默示同意資遣。
⑵原告己○○部分：
①經查，被告所提出被證五之存提記錄單，與原告所有帳號000000000000存摺明細之順序不符，合先敘明。
②因原告已從另名原告丙○○處得知被告違法強制結清帳
戶等情，復亦知曉被告握有更改電腦主檔之權利，故暫先將資遣費提領轉存他處，並同時訴諸法律救濟，以免遭受被告違法更改存款資料。被告固抗辯不可能有回收資遣費之事，然依原告之上開存摺明細記載，被告於97年4月18日片面強制匯入「退休金」新台幣（下同）547,919元，原告於「97年4月21日」提領547,936元後，被告竟片面更改電腦主檔，以誤植退休金名義，偽列於「97年4月18日」轉出547,919元，致存款餘額產生負數（按存摺明細應依時間順序紀錄，不應有時間先後倒置之情形，又存款餘額不應出現負數），而被告為上開存款紀錄更動始終未曾知會原告，在在足證原告唯恐被告能竄改電腦主檔、擅自變更存款紀錄，並非虛言，是故，原告確有暫將資遣費轉存他處之必要。
⑶就原告戊○○部分：
①原告除從另二名原告處獲悉被告之前述不法行徑外，並
亦遭被告違法強制結清其所有帳號000000000000之帳戶；此外，原告與另名原告己○○之遭遇相同，均經被告片面強制匯入退休金後，再逕自更改電腦主檔，以誤植退休金名義轉出金錢，致存款餘額變成負數，有存摺明細為證。基上，原告暫將資遣費轉存他處，純係考量被告能擅自變更存款紀錄，且訴訟費時，為免工作及金錢兩失等因素，絕未默示同意資遣。
②況且，原告於被告銀行尚有購買基金，信託金額遠高於
資遣費之金額，而資遣費匯入原告帳戶後即混同，無法特定，則委實難以原告支用部分金錢即率認有默示同意資遣之意思。
㈤綜上所述，被告解雇原告三人顯不合法，不生合法終止僱傭
契約之效力，兩造間之僱傭關係仍然繼續存在，且被告至今仍拒絕受領原告所提出之勞務給付，故原告有即受確認判決之法律上利益，則原告本於僱傭契約，訴請判決確認兩造間之僱傭關係存在，應屬有據。
㈥並聲明：
⒈確認原告丙○○、己○○、戊○○與被告間之僱傭關係存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠經查，原告丙○○等三人原均任職於被告銀行，業績未達被
告銀行之要求，並經輔導後仍未見改善，而後分別於97年1年10、97年3月5日經被告銀行以無法勝任工作為由，予以資遣；原告等屢屢辯稱無不適任工作之情事，惟原告等之工作表現不佳，由其主管證言及相關證物即可得知。
㈡被告銀行以原告丙○○等三人無法勝任工作為由資遣，是否
符合勞動基準法第11條第5款之規定？即原告三人是否有對於所擔任之工作確不能勝任之情事？茲就此爭點分述如下：
⒈原告丙○○部分：
⑴經查，原告丙○○自79年2月19日起任職被告銀行，期間
雖曾升級至一級科長，並派任資訊室、業務企劃部等部室之職務，惟其於95年4月1日改調債權管理部擔任中級專員乙職，專職消費性逾期貸款之電收及訴追時，上班常遲到且經常臨時請假，做事態度慵懶不認真，對主管交辦事項常藉故推拖，催收資料亦常未依規定歸檔，績效亦差等情節，經其主管於95年11月30日告知請其改善，若半年後仍未改善時，將予以降級或資遣，此有員工績效考核表可參照；於96年7月11日至96年11月22日任職業務企劃部期間時，負責存款業務之擴展，惟其職司之存款績效大幅流失，96年11月底較96年7月底減少約70億，顯不足以勝任該工作；經於96年11月22日再度調回債權管理部時，竟仍故態復萌，對其經管之催收案件常有疏漏，未按相關規定辦理，致訴訟進度延遲，損及被告銀行債權回收，此不僅嚴重影響被告銀行之債權，亦可證明原告無法勝任工作，無法完成上級交辦之任務，經被告銀行告知請原告自行選擇降級或資遣之議處，因原告拒絕降級之處分，被告迫於無奈，只得資遣原告。
⑵次查，原告丙○○於95年4月1日改調債權管理部擔任中級
專員乙職，專職消費性逾期貸款之電收及訴追時，惟依被告於97年11月7日陳報原告丙○○無法勝任工作之明細，計有：已取得執行名義之案件未設卷宗3件、案件應辦理訴訟未辦理經科長交代應起而未起訴16件、未依規定函查財產所得經主管要求仍未辦理26件、已函查財產未辦理保全及執行程序16件、債權憑證未依規定歸檔、案件已應打除呆帳卻未申報且未列逾放、盜刷偽冒案件放置多年置之不理9件等，顯然不適任工作。
⑶又查，原告否認被告銀行所提被證一：員工績效考核表之
內容，惟被證一之考核表內所列之經常遲到請假、做事態度不認真、催收資料未依規定歸檔、績效差…等不適任之情事，均由原告丙○○之主管證實在案，證人亦證稱：其已多次警告林員，惟林員均置之不理。次查，被告及證人所提原告之工作執掌及內容或有出入，然證人乙○○證言：於原告丙○○欲調任業務企畫部時，業已明白告知：「如果再不好好表現，就一定要資遣」，此亦為原告所不否認，原告於再度被調回債權管理部時，不過才短短數個月，應當還記得證人上開話語，而心知將被資遣，原告不思好好改善本身之工作態度，竟連最基本之案件卷宗之保管均無法勝任，此亦由原告丙○○之移交清冊可知，此工作態度如何能說服主管其能適任工作？⑷再者，原告坐領高薪，對工作卻一再推拖，一再以「有成
千上萬之案件待辦」，然證人亦證言：「其中沒有轉銷呆帳大約有六、七百件…丙○○的工作就是追蹤這些案件的處理情形…」、「丙○○現在的工作是由業務助理接辦，能夠做好，而丙○○是中級專員，卻未能做好」等語，顯見林員於債權管理部及業務企畫部之表現，均未能符主管之標準，完全辜負主管將其升官之美意，亦未能保握住表現之契機。
⑸原告陳稱「證人原是稱要原告自行找其他分行之職缺，惟
於原告覓妥職缺後，其又改稱不算數，嗣要求原告接受降級」云云等語，則應依法舉證，然原告僅空口泛言，未能舉證以實其說，故其言實不足採。且原告明知主管對其工作表現及態度有意見，卻不思改進，對工作完全不予尊重，原告主張其能適任工作，實難令人信服。
⒉原告己○○部分：
⑴經查，原告己○○自81年3月16日即任職被告銀行麻豆分
行之助理員，表現一直平平，惟因被告銀行近幾年來組織改造，冀望行員創造業績，要求行員提高自身之專業性及貢獻度， 楊員 本為麻豆之在地人，於麻豆地區應深具人脈，且入行以來長期擔任涉外人員，故將其調任業務AO人員，負責招攬存放款業務；惟其專業知識不足，無法積極開拓客戶，其於全行內業績競賽表現不佳，其96年度業績於全行AO排名第169名/全數201名，表現不佳，而後麻豆分行經理自行舉辦分行內部之存款競賽，楊員仍未見改善，故分行主管於97年2月18日之員工績效輔導表內之評語：
「專業性不足、積極度不夠、工作表現不理想」並建議資遣，實因其在此業績掛帥之被告銀行，難有其得以勝任之職務。足見原告己○○在職期間所有的A0人員中，表現最差，無法勝任工作已明。
⑵次查，被告銀行除擔任之職務必備之證照外，雖未曾強制
要求員工一定要取得專業證照，惟自證照制度以來，對考取證照之員工均補助其報名費用，顯見被告銀行鼓勵員工考取證照之態度，更何況，現今職場講究專業性，多加充實自己以增加自身實力自是好事，楊員身為A0人員，自不能像櫃台人員僅須辦理存提款之事務，楊員之業績及貢獻度居於麻豆分行四位A0人員之末，於欲人力精簡之被告銀行，自難符被告銀行之要求及標準。
⑶再查，原告辯稱「何以於97年11月初又新聘一名A0業務人
員…」云云，並質疑證人丁○○之證言；然證人於97年8月即從麻豆分行調至仁德分行，新員於97年11月入行，並非證人任期內，亦非證人之要求，且原告離職已逾半年之久，人員或有異動，情事多有變更，人員之增補大有可能；原告於庭訊時之問題題意不明，且指責非真。
⒊原告戊○○部分：
⑴經查，原告戊○○於80年3月18日任職於被告銀行，於95
年7月1日擔任金融服務專員（以下簡稱金專），專司建議客戶投資事宜，惟其不僅於96年之業績為全行金專排名56/57，達成率8.45﹪與客戶互動記錄偏低，整體貢獻度差其歷年來之考績亦逐年下滑，而前述金專業績表內第52及54~57名均已離職，其中第57名 鄭絹 及第52名 王俊元 遭被告銀行資遣，第54名 王道欽 及第55名 何嘉益 已於97年4月7日因業績欠佳而自行離職，而原告戊○○則為第56名，足見原告戊○○表現不佳，已不足勝任工作。雖其提出輔導表欲證明其得以勝任工作，惟該表上並無主管簽章，並非被告銀行所核發；且依被告銀行規定：「員工績效輔導表」係用以輔導員工並要求加強工作或業績表現，平時並不須使用該表格，原告此舉實為欲蓋彌彰而屬多餘，原告無法勝任工作由上開業績表自明。
⑵又查，原告提出之總務工作文件底稿，欲證明其乃專職之
總務（被告否認該底稿之真正），然 陳員 身為初級專員，薪津高達45,000元，被告銀行定要求其對公司創造更高之利潤，豈有可能以如此高薪聘請原告陳員從事毫無貢獻且簡單之總務工作，原告主張其乃「專任總務及催收，兼任金專」，完全不合邏輯。更何況，被告銀行基於內部控制及避免弊端之產生，本有規定職務應於每三年即應調動，原告戊○○自93年6月8至95年6月30日擔任總務及催收已達三年，主管本於銀行內控予以職務調動，原告戊○○於調動時，未能確實將總務工作移交予接任者，造成被告銀行無法有效執行內部控管；且因戊○○之疏失及未清楚移交工作，以至於大同分行對文件之歸檔及存放位置仍未能有效知悉，實乃遺憾至極。
⑶再查，原告提出之催收文件底稿欲證明其乃專職之催收（
被告否認該文件之真正），然因被告銀行早於民國90年初將全部催收業務改由總行債權管理部管理，於分行端亦未再設有專職之催收，此由該底稿上所列出之文件可知，分行端僅須將借據等相關資料送至總行，後續事宜均由總行債權管理部接手，且現今被告銀行全行之逾放比率僅2.1%~2.3%，大同分行於96年之催收案件僅17件，何須高薪聘請原告擔任分行催收，只為處理每年十數來件之訴訟案件呢？⑷末查，原告於96年擔任金融服務專員期間，陸續參加教育
訓練及上課時數高達41小時擔任金服專員上課時數一覽表乙份），訓練期間不乏星期假日，倘原告僅「兼職金專」，何須耗費本身之休息假日接受訓練等呢？⑸綜上所陳，原告戊○○不服主管調動，於95年6月21日未
能移交職務，已造成被告銀行運作之不便，更逕自以總務身分簽名保管文件，實有違被告銀行工作管理規則第17條：職員應服從上之合理指揮、監督。復於此時一再辯稱其「專職總務、催收」兼「金專」，一再否認主管之調職，真不知究竟孰為主管？並提出證物15為工作表現優良之佐證，惟該員工績效輔導表上並未有主管之簽章，即便真如陳員所言，該綜合評語及建議確為主管親筆所寫，即代表主管並不願對該綜合評語及建議負責，方未於其上簽名，原告將未生效之文件不知以何方法取走加以影印，其心態可議！對如此不馴且無貢獻度之行員，是否得以勝任工作已明。
㈢原告等三人受領被告以資遣費之名義所發放之匯款，是否默
示同意被告銀行之資遣而為意思表思合致，致兩造之僱傭契約合意終止？⒈經查，被告銀行行員儲蓄存款辦法第2條規定：「行員儲蓄
存款限本行員工及現任董事、監察人，每人以開立一戶為限。」，同辦法第5條後段並規定：「員工離職時，應於離職前辦理結清帳戶；未辦理者，本行得不憑印鑑前逕將本存款帳戶改列活期儲蓄存款科目；或以『其他應付款』列帳。」，原告既遭被告銀行資遣，於資遣生效後，原告等即已非被告行員被告銀行逕行將原告等之行員儲蓄存款改列活期存款；除行員儲蓄帳戶外，被告銀行從未有任何逕自結清帳戶之行為，原告主張被告銀行逕行結清帳戶，自須負舉證責任。⒉再查，原告等多次表示不同意被告銀行之責遣，拒不到行辦
理離職手續可想而知，倘被告銀行因此未核發資遣費予原告等人，則將坐實原告等兩造僱傭關係仍然有效存在之主張；被告銀行自得依法核發資遣費，惟原告等倘不願接受被告之資遣，自得將款項留存於該帳戶內，表示渠等不接受資遣之意；然原告等一方面發函要求工作，一方面又收受被告給付之資遣費，實難令人理解其作為。
⒊次查，「退職互助金」之領取，被告銀行並未強制規定，倘
原告等三人不願領取，被告銀行亦尊重其選擇；而資遣費乃依勞動基準法一定要發給，與「退職互助金」自不可相提並論。
⒋末查，被告銀行並不認為資遣費匯入原告等之帳戶時，原告
等即已同意資遣；被告銀行認定原告等已同意資遣之時點乃在於原告等於資遣費匯入帳戶之當日或日後動用該筆資遣費時：因「動用資遣費」乃原告等主動動用，並未有外力介入，原告等同意資遣之意已明。
⒌至於原告主張被告銀行「片面更改電腦主檔」，此實與本案
無關，亦為渠等誰拖之詞，蓋因原告提出之證物26以證明原告恐被告銀行擅自更改帳戶明細，然該函乃因被告銀行誤算溢付利息，故將溢付之部分扣回，此乃基於錯誤而核發之利息，被告銀行自得扣回，且已發函告知全行員工，何來「片面更改電腦主檔」？原告為掩飾渠等基於同意資遣而自動領取資遣費之本意，進而欲以上開函文轉移注意力，欲影響判斷之意甚明；且被告銀行除該次溢付利息發函全行扣回外，原告亦無法提出任何事證以實其說。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執之事項如下：㈠原告丙○○自79年2月16日（79年2月16日起至同年8月16日
止為試用期間）起任職被告京城商業銀行股份有限公司（前身為台南區中小企業銀行），96年1月至12月年薪為696,131元，於97年1月11日收受被告銀行97年1月10日之終止勞動契約通知書，以原告丙○○無法勝任工作為由，通知原告丙○○於97年2月10日前辦理離職手續，原告丙○○於於97年1月10日及16日向被告表示不同意終止契約。被告於97年2月5日匯款935,198元入原告丙○○之帳戶，經原告丙○○於同年月22日結清該帳戶而領訖。
㈡原告己○○自81年3月16日起任職被告銀行，96年1月至12月
年薪為524,729元，於97年3月6日收受被告銀行97年3月5日之終止勞動契約通知書，以原告己○○無法勝任工作為由，通知原告己○○於97年4月6日前辦理離職手續，原告己○○於97年3月20日向被告表示不同意終止契約。被告於97年4月18日匯款547,919元入原告己○○之帳戶，經原告己○○於同年月21日全數提領。
㈢原告戊○○自80年3月18日起任職被告銀行，96年1月至12月
年薪為563,405元，於97年3月6日收受被告銀行97年3月5日之終止勞動契約通知書，以原告戊○○無法勝任工作為由，通知原告戊○○於97年4月6日前辦理離職手續，原告戊○○於97年3月20日向被告表示不同意終止契約。被告於97年4月18日匯款729,351元入原告戊○○之帳戶，經原告戊○○於同日將該款項轉帳入第三人帳戶。
㈣上開事實，業據原告提出聘任書、勞動契約終止通知書、郵
局存證信函、京城銀行函等為證（本院97年度補字第192號卷第9至22頁），並為被告所不爭執，而同意列為兩造不爭執之事項（本院卷第53，54頁），自堪認上開事實為真正。
五、本件兩造之爭執事項及本院應審酌者為：㈠被告銀行以原告丙○○、己○○、戊○○無法勝任工作為由
資遣，是否符合勞動基準法第11條第5款之規定？㈡原告丙○○、己○○、戊○○受領被告銀行以資遣費為名義
之匯款，是否默示同意被告銀行之資遣而意思表示合致，致兩造之僱傭契約合意終止？
六、被告銀行以原告丙○○、己○○、戊○○無法勝任工作為由資遣，不符合勞動基準法第11條第5款之規定㈠按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨係因勞工所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，乃允許雇主得解僱勞工，而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包括勞工主觀意志及客觀行為，故所謂確不能勝任工作應包括勞工主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，及客觀上之品行不能勝任工作，是勞動基準法第11條第5款所謂「確不能勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成者（最高法院86年度台上字第688號判決意旨參照）。又按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則，故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允，至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度台上字第391號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告既抗辯原告丙○○、己○○、戊○○有不能勝任所任工作之情形，而依勞動基準法第11條第5款規定，終止與原告丙○○、己○○、戊○○間之僱傭契約，但為原告丙○○、己○○、戊○○所否認，自應由被告就此有利於己之事實負證明之責。
㈡被告未能證明原告丙○○有勞動基準法第11條第5款所規定「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形：
⒈被告雖辯稱：原告丙○○於95年4月1日改調債權管理部擔任
中級專員乙職，專職消費性逾期貸款之電收及訴追時，上班常遲到且經常臨時請假，做事態度慵懶不認真，對主管交辦事項常藉故推拖，催收資料亦常未依規定歸檔，績效亦差等情節，經其主管於95年11月30日告知請其改善，若半年後仍未改善時，將予以降級或資遣，而依於97年11月7日陳報原告丙○○無法勝任工作之明細，計有：已取得執行名義之案件未設卷宗3件、案件應辦理訴訟未辦理經科長交代應起而未起訴16件、未依規定函查財產所得經主管要求仍未辦理26件、已函查財產未辦理保全及執行程序16件、債權憑證未依規定歸檔、案件已應打除呆帳卻未申報且未列逾放、盜刷偽冒案件放置多年置之不理9件等，顯然不適任工作等語，惟查：
⑴原告丙○○自95年4月1日於債權管理部任職，擔任信用卡
催理小組組長，職務內容主要為各式報表（含週報、月報、信用卡逾期帳款相關業務分析表、資產分類表等等）、打除呆帳作業、各催理中心及信用卡部聯絡與資料調送、委外作業（含填具申請書資料，整理、彙總、製表等等）、扣薪案件作業、協議案件作業、電催人員分行分配及案件分派等等，此經證人即原告丙○○之主管債權管理部經理乙○○證述屬實（本院卷第172頁），合先敘明。⑵被告雖舉出原告丙○○「96年7月份調任時」之未處理案
件明細而證明其無法勝任工作云云，然為原告丙○○所否認，且經核其中聲請支付命令或起訴、函查財產所得辦理保全及執行程序等訴訟程序之進行、訴訟卷宗製作及管理、債權憑證管理等工作，係屬「法辦人員」之執掌，與原告丙○○前述報表製作、文書處理之職務內容無涉，是被告前揭未辦理明細中：案件應辦理訴訟未辦理經科長交代應起而未起訴16件、未依規定函查財產所得經主管要求仍未辦理26件、已函查財產未辦理保全及執行程序16件、債權憑證未依規定歸檔、盜刷偽冒案件放置多年置之不理9件等工作，是否應為原告丙○○所延滯工作內容，已有疑問。況且，無論何人從事何種工作均難達百分之百完成，其工作未能完成之原因亦多端，而工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落，已無法達成該職務要求之工作目標，且經雇主通知改善後勞工仍拒絕改善，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付義務，而達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，準此，原告丙○○縱然有被告所列舉之上開案件未如期辦理事項屬實，惟被告銀行是否賦予原告丙○○改善期間，並於改善期滿後，原告丙○○有無改進，被告有無通盤檢討原告丙○○應改進事項，及原告丙○○該部分延滯是否構成其無法勝任其職務？等節，亦未見被告提出確實事證以實其說，自難徒憑被告列舉少部分未完成工作，即依上述情形而認定原告丙○○已達到無法勝任其工作之程度。
⑶又查，原告丙○○係於96年7月間即調升為業務企劃部通
路管理科科長，調升前並已依被告銀行之規定，與後手逐案交接，如有被告所列舉之未辦理工作以達無法勝任工作之程度，理應列冊管理並依規定考評處理，何以未見被告積極處理，則被告以原告丙○○於「96年7月份」調升業務企劃部通路管理科科長時尚有未處理完成之案件為由，於「半年之後即97年2月份」方主張原告不能勝任工作而資遣原告，顯與常理不符。再者，原告丙○○兼任協助處理上述法辦人員職務僅短短四個月許，復仍須負責前述本身職務工作，豈可能於短時間內完成「所有」法辦工作？且法務工作實有各案件進度不一之本質，蓋成案時間、法院處理速度、查備各案資料時間等等均非相同，亦非承辦人員所能決定掌控。此外，被告銀行於96年間，單位職務異動頻仍，是否因被告銀行一再更改編制、調動或資遣人員，導致人手不足，或係原先法辦人員交接疏漏，或者原先法辦人員本即有工作延遲或疏漏情事，亦有可能，由此益徵該部分工作未能如期完成，應非全然繫屬原告丙○○個人因素，是被告僅以原告丙○○於96年7月份交接時尚有少許部分未處理完成之案件為由，即逕以認定原告丙○○有不能勝任工作之情形，稍嫌遽斷，自非可取。
⑷再參以，原告丙○○自95年4月1日於債權管理部任職，96
年7月間將原告「調升」為業務企劃部通路管理科科長，按業務企劃部通路管理科科長係屬主管級之職位，倘若被告認為原告丙○○於任職期間表現不良，而擬資遣原告丙○○，豈有可能於96年7月間將原告丙○○「調升」為業務企劃部通路管理科科長之理？此情顯違常理。至證人乙○○雖證述：「九十六年中，組織調整時，業務企劃部需要一個有經驗的主管，我跟丙○○表示原來應該要資遣，但現在剛好有這個機會，讓你可以表現，同時讓你有機會昇科長，如果再不好好表現，就一定要資遣。」等語（本院卷第171頁），然觀諸證人乙○○既稱業務企劃部需要一個有經驗的主管，可見該職位須要一位工作能力及經驗俱佳之人員擔任，何以又謂丙○○原來應該要資遣，但現在剛好有這個機會，而推薦晉升以讓其表現，足見證人乙○○之上開證詞前後矛盾，悖於常情，尚難採信。
⒉被告又辯稱：原告丙○○於96年7月11日至96年11月22日任
職業務企劃部期間時，負責存款業務之擴展，惟其職司之存款績效大幅流失，96年11月底較96年7月底減少約70億，顯不足以勝任該工作云云。然查原告丙○○於96年7月起任職業務企劃部，係擔任通路管理科長，非專職負責存款業務，有業務企劃部組織圖可稽，且存款為全行共同之業務，而原告丙○○上有各級主管，若有存款減少狀況，亦應非由原告丙○○個人負擔全責。況且，存款增減影響因素眾多，例如客戶資金調度、各銀行利率比較或存戶對於銀行信心不足造成等因素，亦非原告丙○○一人所能影響全局，自不能全然歸咎原告丙○○一人而據此認定其無法勝任工作。
⒊被告另辯稱：原告丙○○經於96年11月22日再度調回債權管
理部時，竟仍故態復萌，對其經管之催收案件常有疏漏，未按相關規定辦理，致訴訟進度延遲，損及被告銀行債權回收，此不僅嚴重影響被告銀行之債權，亦可證明原告無法勝任工作，無法完成上級交辦之任務云云，然查：
⑴被告雖舉出證人即原告丙○○之主管乙○○到庭證稱：「
丙○○擔任法務時，有許多案件沒有處理，經過直屬的課長督促，仍沒有處理，上班也經常遲到，我曾經提醒他不能遲到，而且案件要確實進行，不能擱置不管。他雖然有允諾，但並沒有改善。」等語，然參諸被告銀行人事管理規則第78條規定：「職員於辦公時間非因公遲到或早退不及半小時者每五次或一次達半小時以上者均以曠職半日論」，準此，倘若原告丙○○確有證人乙○○所稱之經常遲到狀況，則依前開規定已屬曠職，惟被告自始未能提出任何原告丙○○之曠職記錄，足見證人乙○○所述原告丙○○經常遲到乙節是否屬實，已難盡信。再者，原告丙○○縱有證人乙○○所稱之經常遲到狀況，被告本應立即對其行為依其人事管理規則予以議處，自不能當時對原告丙○○之上述行為不予處理，事後再執此而主張原告丙○○有不能勝任工作之情形。
⑵又查，原告丙○○於96年11月22日被調回證人掌管之債權
管理部，同年月20日即被告知要被資遣，此期間負責之業務為「信用貸款」（府城分行超易貸）案件之打銷呆帳處理（按其95年4月至96年7月間任職同部時，係負責處理信用卡債務，執掌不同），此與證人乙○○所證述：「96年底將他又調回我部門…我請他整理信用卡打消呆帳的資料」等情不合，亦與移交清冊所載工作內容不符。且參以，證人乙○○所證稱原告丙○○任職業務企劃部時，職務是督導分行存款業績，亦與業務企劃部組織圖及被告提出之原告丙○○執掌及工作內容明細表所載不同，益見證人乙○○就原告丙○○之工作內容既未能清楚，則其證言顯係附合被告之說詞，尚難憑採。
⑶再者，原告丙○○於96年11月22日被調回證人掌管之債權
管理部，同年月20日即經被告通知被資遣，其擔任該職務之時間未甫一個月，尚不足據以觀察原告丙○○之工作表現，乃被告竟以原告丙○○於調回債權管理部未甫一個月之工作表現，即逕認其不能勝任工作而將之資遣，尚有不足，亦非可採。
⒋復按勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他如雇主之
照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，故其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，因此解釋勞動基準法第11條時，應要求雇主對於終止契約之採用是對勞工之最後手段，即勞工不能勝任工作之情形，除以終止勞動契約之方式外，別無選擇，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，此乃解雇最後手段性原則。經參以證人乙○○亦證稱：「我找他（即指原告丙○○）談過，告誡他需要負起中級專員應有的工作表現，如果不夠格，就要資遣，或是降級或減薪……後來他本來答應以減薪的方式，但沒多久又反悔，可是我已經上簽……」等語；即令被告亦自：「林員原表示願接受降級處分，惟未久即表示不願降級」云云（見被告97年11月13日所提出之民事聲明承受訴暨答辯狀，本院卷第136頁），則由被告對原告丙○○既本擬施以降級或減薪之處分，其工作內容並無不同，可見被告銀行應亦認同原告有能力可繼續從事相同工作內容，堪認原告丙○○實無不能勝任工作之情事甚明。況且，被告既可選擇以降級或減薪處分之方式處理，乃竟採取最後手段而逕予資遣原告丙○○，已不符合行為之正當性，亦有違平等原則。至被告雖稱係因原告丙○○不接受減薪才予以資遣云云，惟被告如對原告丙○○施以降級或減薪之處分，係符合其人事考核相關規定，本不須經由原告丙○○之同意，其執因原告丙○○不同意而改以資遣云云，並非可採。
⒌綜上，被告既未能證明原告丙○○之能力不足勝任工作，亦
無法證明原告丙○○有何違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，而空言指摘其上班常遲到且經常臨時請假，做事態度慵懶不認真，對主管交辦事項常藉故推拖，催收資料亦常未依規定歸檔，績效亦差等情節，尚難認原告丙○○有能力不足或不能勝任工作之情事。
㈢被告未能證明原告己○○有勞動基準法第11條第5款所規定「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形：
⒈被告雖辯稱：原告己○○為麻豆之在地人，於麻豆地區應深
具人脈，且入行以來長期擔任涉外人員，故被告銀行將其調任業務AO人員，負責招攬存放款業務；惟其專業知識不足，無法積極開拓客戶，其於全行內業績競賽表現不佳，其96年度業績於全行AO排名第169名/全數201名，表現不佳，而後麻豆分行經理自行舉辦分行內部之存款競賽，楊員仍未見改善，故分行主管於97年2月18日之員工績效輔導表內之評語：「專業性不足、積極度不夠、工作表現不理想」並建議資遣，實因其在此業績掛帥之被告銀行，難有其得以勝任之職務等語，惟查：
⑴依被告銀行AO人員96年新承作案件業績排名一覽表所示（
本院卷第178至181頁），原告於AO期間之業績為全行（全數201名）之第169名，並非最後乙名，且原告己○○曾因營運績效表現優異，經被告記予嘉獎，並於96年4月間，因辦理專案業績優良，獲頒全行「個人銷售獎」第六名，有被告銀行令及函各一件附卷可稽（本院卷第84、85頁），足見原告己○○任職期間之業績並非全然不佳，反而時有優異表現，是被告僅以96年新承作案件業績排名一覽表之排名結果，即評定其工作能力不足，尚非公平，亦失之客觀。至依證人即曾任原告己○○之麻豆分行經理丁○○固結證稱：「依據統計數字己○○的ＡＯ排名，ＡＯ全數有二百零一人，他排名第一百六十九，表現不理想，當時麻豆分行有四名ＡＯ人員，另三名的成績， 黃泰源 排名第三十二名， 陳泳蓁 排名第四十八名， 邱嘉輪 第八十七名。
」等語（本院卷第174頁），雖原告己○○於被告麻豆分行排名為最後一名，然業績之評定本應全盤觀之，不應僅以原告己○○在被告麻豆分行排名為最後一名，即認其業績表現不佳，且若以被告全行業績排名一覽表觀之，原告己○○為第169名，並非最後（第201名），其排名較原告己○○為後尚有多達170至201名者32名，如以此認定標準，則其後名次者是否應均遭資遣？是被告以此而作為已達不適任工作而符合勞動基準法第11條第5款之資遣事由，自非妥適。
⑵被告又以原告己○○於麻豆分行內96年存款競賽表現不佳
，第12名/全數第15名為由，而認原告己○○不能勝任工作云云。然查「AO人員」，其主要業務為招募「放款」，而非招募「存款」，則以存款競賽而認定其表現不佳，稍嫌率斷，亦非可取。
⑶又衡之企業經營，常對員工宣示年度應達成之營業目標，
然若勞工未達成營業目標，或係勞工自身之工作能力，或係企業本身之經營策略等，其原因多端，不能因此即反推勞工未履行忠誠義務而有不能勝任工作之情形，是被告尚不能僅以原告己○○於96年度業績於全行AO排名第169名/全數201名及在麻豆分行存款競賽第12名/全數第15名等乙節，即遽認原告即有不能勝任工作情事。何況，任何評比競賽勢必有排名前後而有敬陪末座者，是依原告己○○之前述排名，充其量僅能證明原告己○○之業績在該單位之排名較為後段，但尚不足以證明原告己○○即屬能力不足，甚或已達不能勝任工作之程度。
⑷更且，被告於其工作規則第8條得為資遣之事由中或於被
告任職期間，並未明示放款業績不佳者，得為資遣之原因，有被告提出之工作規則附卷可憑（見卷第59至67頁），是以，被告自不得以原告己○○於96年度業績於全行AO排名第169名/全數201名及在麻豆分行存款競賽第12名/全數第15名為由，即逕予資遣，應無疑義。又按銀行AO人員，其工作職掌除開發新客戶以拓展授信相關業務外，尚包括擔保品之查估、逾期案件之催討、拜訪客戶…及其他上級指定辦理之事項，被告並未提出其他舉證證明除放款業務外，原告己○○於其他相關職掌表現均不足以勝任，其單以原告【放款】業績為全行排名169名及麻豆分行排名最後者為由，認定其不能勝任工作，亦尚有不足。
⒉被告又辯稱：被告銀行除擔任之職務必備之證照外，雖未曾
強制要求員工一定要取得專業證照，惟自證照制度以來，對考取證照之員工均補助其報名費用，顯見被告銀行鼓勵員工考取證照之態度，更何況，現今職場講究專業性，多加充實自己以增加自身實力自是好事，原告己○○身為A0人員，卻僅有一張人身保險證照，居於麻豆分行四位A0人員之末，於欲人力精簡之被告銀行，自難符被告銀行之要求及標準等語，並舉出證人丁○○到庭證稱：「總行有要求行員要考取專業證照，在四名的AO中，己○○表現最差，僅有一張人身保險證照」、「總行有要求減少麻豆分行的AO人力一名」等語。然觀諸證人丁○○亦證述原告主要工作內容為：「企業金融及消費金融之帳戶管理」，可見此職務內容與是否考取專業證照並無直接相關性，且在前幾年社會興起考照熱潮之前，銀行行員均無參與證人所稱之執照考試，亦不因而欠缺專業工作能力。何況，被告亦無法舉證以證明原告己○○因未取得上述證照而致其專業能力不足，無法適任其AO人員之工作。再者，被告銀行亦無法提供任何資料證明銀行有強制規定員工應於何期限、必須取得何專業證照，且依其工作規則，並無將未取得證照列為資遣之事由，是被告執此而作為資遣之事由，亦非可取。另查，原告己○○於任職期間，積極參與「信保實務基礎研習班」、「外匯人才培訓班」等訓練課程（本院卷第83頁），是被告空言指摘原告專業性不足、積極度不夠云云，顯屬無稽，自不足採。
⒊至被告再辯稱：總行有要求減少麻豆分行的ＡＯ人力一名，
因為己○○在職期間在該行之ＡＯ人員中表現最差，故予以資遣，並舉出證人丁○○證稱：「總行有要求減少麻豆分行的ＡＯ人力一名，因為己○○在職期間所有的ＡＯ人員中，表現最差，包括業績證照，及平日的表現。己○○被資遣的期間，其他單位也同時有四名理專、四名ＡＯ人員被資遣。
」等語，然查：
⑴按雇主非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當
工作可供安置時，不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第4款定有明文，所謂業務性質變更，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察，必以雇主確有營業性質變更、有減少勞工必要之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，雇主倘關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時或原來受僱之勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱之必要，對於不能勝任的勞工，如可改調其他工作，應亦無解雇之必要，是本諸勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，即難認為有上述得預告終止勞動契約之事由存在。
⑵查被告所主張資遣原告己○○之事由，係勞動基準法第11
條第5款所規定之「對於所擔任之工作確不能勝任」，與前揭勞動基準法第11條第4款所規定之「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」之終止勞動契約事由並不相同，是被告以總行有要求減少麻豆分行的AO人員一名為由，並以原告己○○在該行之AO人員中表現最差資遣原告己○○，顯不符合勞動基準法第11條第5款所規定「對於所擔任之工作確不能勝任」之事由。又佐以，被告銀行內有各種職務，若被告確須減縮麻豆分行AO人員一名，惟被告同性質之他部門，依然正常運作，被告亦可與原告己○○溝通、協調，轉換其他足以勝任之職務，乃逕以原告己○○不能勝任工作為由，單方終止與原告之勞動契約，實有違解雇最後手段性原則，亦非合法。
⑶更何況，被告於其工作規則第8條得為資遣之事由中或於
被告任職期間，並未明示放款業績不佳者，得為資遣之原因，是被告以原告己○○於麻豆分行四名AO人員中經評定為表現最差而予以資遣，於法亦有不合。
⒋綜上，被告既未能證明原告己○○之能力不足，其亦無法證
明原告己○○有何違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，其空言指摘原告己○○業績排名不佳、專業性不足、積極度不夠云云，自難認原告己○○有能力不足或不能勝任工作之情事。
㈣被告不能證明原告戊○○有勞動基準法第11條第5款所規定「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形：
⒈被告雖辯稱：原告戊○○於80年3月18日任職於被告銀行，
於95年7月1日擔任金融服務專員，專司建議客戶投資事宜，惟其不僅於96年之業績為全行金專排名56/57，達成率8.45﹪與客戶互動記錄偏低，整體貢獻度差其歷年來之考績亦逐年下滑，而前述金專業績表內第52及54~57名均已離職，其中第57名鄭絹及第52名王俊元遭被告銀行資遣，第54名王道欽及第55名何嘉益已於97年4月7日因業績欠佳而自行離職，而原告戊○○則為第56名，足見原告戊○○表現不佳，已不足勝任工作等語。
⒉按企業經營，固以營運業績掛帥，而要求員工須達成之營業
目標，然若勞工未達成營業目標，或係勞工自身之工作能力，或係企業本身之經營策略等，其原因多端，不能因此即反推勞工未履行忠誠義務而有不能勝任工作之情形，準此，被告僅以原告己○○於96年之業績為全行金專排名56/57，達成率8.45﹪與客戶互動記錄偏低，整體貢獻度差其歷年來之考績亦逐年下滑乙節，即遽認原告即有不能勝任工作情事，已嫌率斷。雖被告並辯稱：前述金專業績表內第52及54~57名均已離職，其中第57名鄭絹及第52名王俊元遭被告銀行資遣，第54名王道欽及第55名何嘉益已於97年4月7日因業績欠佳而自行離職云云，然觀之第54名王道欽及第55名何嘉益係自行離職，而第57名鄭絹及第52名王俊元則與原告戊○○同列名遭被告銀行資遣，足見被告對於放款業績殿後之員工，並非均以資遣方式辦理。況且，其資遣是否合於規定，亦有存疑，自不得以第57名鄭絹及第52名王俊元業經被告資遣，而認原告戊○○應比照處理。此外，任何評比競賽勢必有排名前後而有敬陪末座者，是原告戊○○之前述排名，亦僅能證明原告戊○○之業績在該單位之排名較為後段，但尚不足以證明原告戊○○即屬能力不足，甚或已達不能勝任工作之程度。
⒊次按勞動基準法之規定實為勞工勞動條件之最低標準，縱兩
造間於勞工工作條件有特別約定而訂立書面契約或工作規則，仍不應低於勞動基準法之規定，是被告欲終止與原告間勞動契約，自仍應於符合勞動基準法第11條、第12條之情形，始得為之，亦即，雇主主張勞工有不能勝任工作之情事，仍應具體指明原告任職期間，對於所擔任管理部文書組組員之工作，有何明確之違失，或其學識、品行、能力、身心狀況，有何不堪負荷，或其主觀意志有何能為而不為，可做而不願做之情事，方足當之。經查，被告於其工作規則第8條得為資遣之事由中或於被告任職期間，並未明示放款業績不佳者，得為資遣之原因，有被告提出之工作規則附卷可憑（見卷第59至67頁），是被告自不得以原告戊○○於96年之業績為全行金專排名56/57，達成率8.45﹪為由，即逕予資遣，應無疑義。又查，原告戊○○執掌及工作內容，兩造就是否【兼職】金融專員乙節固互有爭執，但對於其職務內容包括「金融服務專員」及「總務」、「催收」（93年6月8日起至95年6月30日止）等工作則不否認，而被告亦未提出其他舉證證明除金專業務外，原告戊○○於其他相關職掌表現均不足以勝任，其單以原告戊○○之【金專】業績為全行排名56名為由，認定其不能勝任工作，亦尚有不足。
⒋另查，原告戊○○所提出之員工績效輔導表，固未經其分行
經理陳冠宇簽名其上，且為被告一再否認上表為其所核發，然參以，兩造於97年4月1日在財團法人台南勞資事務基金會勞資調解時，被告對於原告戊○○所出之上開員工績效輔導表並未否認其真正，可見該表之可信度甚高，而依據上開員工績效輔導表之記載，原告之能力、態度、效率及操守等項目，均經被告評鑑有95及97之高分，且「綜合評語」欄亦記載：「其他業務具貢獻度。存款業績貢獻度佳。總務、催收工作效率佳。」等語，益徵原告戊○○應無不能勝任工作之情形亦明。
⒌綜上，被告既未能證明原告戊○○之能力不足，其亦無法證
明原告有何違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，徒憑其於96年之業績為全行金專排名56/57，達成率8.45﹪乙節自難認原告戊○○有能力不足或不能勝任工作之情事。
七、原告丙○○、己○○、戊○○受領被告銀行以資遣費為名義之匯款，並不構成默示同意被告銀行之資遣而意思表示合致，致兩造之僱傭契約合意終止㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項固定有明文。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年上字第762號判例參照)。又按法固無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約(最高法院95年度台上字第889號判決參照)。惟查個別勞工是經濟上之弱勢，常在資訊閉塞的情況下，為雇主所誘導或非出於自願的終止契約，基此，勞方是否基於默示意思表示而與資方合意終止勞動契約，仍必須探求勞方之真意，方不致有違誠信原則，故對資方終止勞動契約之行為，倘嗣後經勞資雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，則雙方為合意終止勞動契約，揆之前揭最高法院判決意旨，固無問題，然若勞方僅因資方對其為終止勞動契約之意思表示，依資方之要求或規定辦理離職之相關手續，或資方片面將資遣費給付予勞方，而無其他更積極足以認其有同意終止勞動契約之事實，即難憑此而謂勞方已有默示同意終止勞動契約之意思表示，進而認為雙方已有終止勞動契約之合意。
㈡被告雖辯稱：原告丙○○、己○○、戊○○均已將被告以資
遣費名義轉入其等帳戶之款項提領，足證原告丙○○、己○○、戊○○受領被告銀行以資遣費為名義之匯款，即默示同意被告銀行之資遣而意思表示合致，兩造之僱傭契約應已合意終止等語。惟按雇主依勞動基準法第11條第5款預告而終止勞動契約，係屬法定終止事由，並非意定，自無須兩造之合意，是雇主所為終止契約之意思表示，如合法到達勞工即生效力，並無須經由勞工之承諾，應無疑義。經查，被告銀行於97年1月10日之終止勞動契約通知書，以原告丙○○無法勝任工作為由，通知原告丙○○於97年2月10日前辦理離職手續，並97年2月5日匯款935,198元入原告丙○○之帳戶，經原告丙○○於同年月22日結清該帳戶而領訖；被告銀行於97年3月5日之終止勞動契約通知書，以原告己○○無法勝任工作為由，通知原告己○○於97年4月6日前辦理離職手續，並於97年4月18日匯款547,919元入原告己○○之帳戶，經原告己○○於同年月21日全數提領；被告銀行於97年3月5日之終止勞動契約通知書，以原告戊○○無法勝任工作為由，通知原告戊○○於97年4月6日前辦理離職手續，並於97年4月18日匯款729,351元入原告戊○○之帳戶，經原告戊○○於同日將該款項轉帳入第三人帳戶等情，為兩造所不爭執，據此可知，被告所為之終止勞動契約通知及匯款入原告丙○○、己○○、戊○○之帳戶等行為，乃均係依勞動基準法第11條第5款之規定，行使其法定終止權，片面表示終止勞動契約資遣原告，此由其終止勞動契約通知書其上記載：「台端不能勝任工作」，並明列其依據勞動基準法第11條之規定可明，準此，既足認被告之上開通知及將資遣費匯入原告之帳戶等行為，係基於勞動基準法第11條第5款一方法定終止權之發動，並非合意終止之要約表示，原告自無從就被告之上開行為為同意之意思表示，是原告提領帳戶款項之舉動，當然不能解釋為係默示合意終止兩造之勞動契約，應可確定。
㈢又查，原告原告於97年1月11日收受被告銀行97年1月10日之
終止勞動契約通知書，即於97年1月10日及16日向被告表示不同意終止契約；原告己○○於97年3月6日收受被告銀行97年3月5日之終止勞動契約通知書，即於97年3月20日向被告表示不同意終止契約；原告戊○○於97年3月6日收受被告銀行97年3月5日之終止勞動契約通知書，即於97年3月20日向被告表示不同意終止契約，並即向台南市政府申請勞資調解，亦主張兩造之僱傭關係存在等情，此有原告提出之上開存證信函及勞資爭議調解紀錄、調解會簽到簿附卷可稽，益證原告自始即已明示不同意被告以資遣方式終止勞動契約至為明顯。再按通常辦理離職，除領取「資遣費」及「退職互助金」，尚須依公司所規定之「離職程序單」，完成離職程序，查本件原告雖經被告寄發予原告三人之勞動契約終止通知書均記載：「請於九十七年○月○日辦妥離職手續為荷，預告工資及資遣費於離職手續辦妥後核發之」等語，然原告丙○○、己○○、戊○○三人自始皆未辦理離職手續，亦均無申請退職互助金，亦可證明原告丙○○、己○○、戊○○三人實無默示同意原告之資遣行為亦明。
㈣至被告雖堅稱：原告丙○○、己○○、戊○○均已將被告以
資遣費名義轉入其等帳戶之款項提領，足證其等已默示同意被告銀行之資遣云云。惟查被告將前述資遣費轉入原告之帳戶，係行使其法定終止勞動契約之片面行為，並非合意終止之要約表示，已如前述，是原告之提領，既難解為原告係就被告行使合意終止之要約表示，所為之默示同意。更何況，前述資遣費係未經被告通知原告即自行匯入原告之帳戶，而被告自始亦未能舉證證明於原告以存證信函向被告表示不接受其資遣後，被告復有另向原告三人協議合意終止勞動契約之意思表示，而被告片面將資遣費匯入亦據為其終止契約之意思表示，自不能以原告提領其帳戶之款項，即認生默示同意之效力。此外，上開帳戶既係原告丙○○、己○○、戊○○個人開具之帳戶，是否提領出入，本為原告之權利，原告於被告將其等片面資遣後，能否再回被告公司服勞務乙節，尚未可知，則原告於被告將其等資遣後，其將其帳戶之款項結清，充其量僅能認為係基於被告片面資遣之舉，所為保障自己權利之行為，並不足認係同意被告以資遣方式終止勞動契約之默示意思表示。
㈤被告再辯謂：原告丙○○及戊○○曾填寫移交清冊，足見原
告三人離職程序已告完成云云。惟依被告銀行規定之離職程序單，離職手續共有18項，原告三人均未辦理，且依被告銀行規定，休假逾五日即應出具移交清冊，是原告丙○○及戊○○主張係因被迫休假遂被迫填寫移交清冊，並非同意離職等語，應可採信。況被告既已對原告為片面資遣，不論原告當時是否同意，若被告堅持不讓原告繼續工作，原告殊無可能賴在被告公司而不辦理移交手續之理，原告之辦理移交手續，非無可能在此無奈情形下所為，益見原告丙○○、戊○○辦理移交手續係基於被告之要求所為，自不能依此而認其等係同意被告以資遣方式終止勞動契約之默示意思表示。
㈥綜參以上各情，被告將前述資遣費轉入原告之帳戶，係基於
勞動基準法第11條第5款一方法定終止權之發動，亦未再另為合意終止之要約表示，原告自無從就被告之上開行為為同意之意思表示，是原告提領帳戶款項之舉動，當然不能解為係默示合意終止兩造之勞動契約。況且，原告已一再明示不同意被告以其等不能勝任工作為由之資遣通知。此外，兩造事後復未再就被告對原告以資遣方式終止勞動進行積極的溝通與協調，並達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，又無其他積極事實足以認為原告對被告以資遣方式終止勞動契約之行為，已默示表示同意，自不能因原告有上開提領帳戶款項之舉動，而認為兩造間已就被告以資遣方式終止勞動契約之意思表示一致，是被告此部分所辯，尚不足採。
八、綜上所述，被告並不能證明原告丙○○、己○○、戊○○三人其工作能力不足，確已達無法勝任工作，須以解僱作為最後之手段，而有得單方終止勞動契約之事實，被告自不得本勞動基準法第11條第5款之規定終止兩造之勞動契約，其違法為終止之意思表示，當不生終止之效力。又被告亦未能證明兩造事後合意終止勞動契約，而原告丙○○、己○○、戊○○三人提領被告轉入其等帳戶之資遣費及原告丙○○、己○○辦理移交手續等行為，圴無法認為係默示同意終止兩造之勞動契約，是則兩造間之勞動契約自仍繼續存在，足堪認定。從而，原告丙○○、己○○、戊○○三人本於兩造之勞動契約之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
九、本件判決結果已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦並舉證方法，經本院審酌後，認對判決結果無影響，爰不再逐一論述，併此說明。
十、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，例外第一審受訴法院於該裁判有執行力後，始依聲請以裁定確定之立法意旨，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。經查本件訴訟費用計有裁判費原告丙○○部分70,003元、原告己○○部分52,975元、原告戊○○部分56,836元，核其費用額確定為179,814元，爰確定由敗訴之被告負擔。
十一、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國98年4月2日
民事第一庭法官蔡美美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年4月2日
書記官謝明達