裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4785號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4785號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十五年度訴字第六一八號，中華民國九十五年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第三四三０、四０八七、四二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。
扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零柒公克）沒收銷燬之；扣案包裝海洛因之塑膠袋壹個、配用門號0000000000號之行動電話話機壹支、電話簿壹本沒收；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬玖仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因具有成癮性、濫用性等社會危害性，屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有或販賣。因其僅國小畢業，且身罹患糖尿病，謀生不易，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，並基於概括之犯意，自民國九十五年四月初某日起至同年六月底某日止（起訴書誤載為至同年七月一日止），以其所使用之0000000000號行動電話門號對外調貨與賣貨，先分別在新竹縣某加油站附近，向不詳真實姓名之成年人二、三人等，前後共四次，每次以新臺幣（下同）五千五百元之代價，販入第一級毒品海洛因一大包（毛重約四．一公克）後，旋即分裝成十三包之小包裝毒品，連續在其位於新竹縣竹北市○○○○街○○○巷○○號二樓之租屋處，以每一小包海洛因五百元之代價賣出，每一大包約可獲得利潤一千元（500x13-5500=1000），其中販賣第一級毒品海洛因予 李建忠 十次、 郭瑞嬌 五次、 林清泙 二次、 葉漢鍾 五次、 許王欽 一次、 歐桂宏 七次、 陳炳煌 二次及 陳宇羨 五次，合計三十七次，得款一萬八千五百元（500x37=18500）；及賣予 劉幸枝 四次（二次三百元、二次一百元），得款八百元，以上共計販賣所得一萬九千三百元。嗣於九十五年四月一日上午十時二十分許，經警依監聽線索向法院聲請搜索票，在新竹縣竹北市○○○○街○○○巷○○號二樓執行搜索而查獲，並扣得甲○○所有預備供販賣之第一級毒品海洛因一包（扣案重量不詳，扣案物品清單誤載毛重０．二五公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重０．０七公克，包裝袋重０．二四公克），及他人所有與本案販賣毒品無涉之注射針筒六支、殘渣袋五只、吸食器二組、分裝杓五支；又於九十五年七月十四日下午三時許，經警再持搜索票在上址租屋處搜索，扣得甲○○所有供販賣毒品使用之行動電話一支（門號0000000000號）、電話簿一本，及電信公司所有門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚，而查悉上情。
二、案經新竹市警察局刑警大隊、新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○○於偵查時及審理中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案扣得物品及相關通聯記錄，顯見其自白與事實相符，故依上開規定，被告之自白有證據能力。
二、次按，對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。搜索應用搜索票；刑事訴訟法第一百二十二條、第一百二十八條第一項定有明文；又有事實足認被告所犯最輕本刑三年以上有期徒，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項亦有明定。本案之扣案物品係司法警察持臺灣新竹地方法院所核發之搜索票執行搜索、扣押所得之物；卷附通信監察資料則係因被告涉嫌販賣毒品之重罪，依檢察官所核發之通訊監察書執行監聽所得，均非違法取得之證物，依上開說明，均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本件扣案之毒品經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即法務部調查局實施鑑定，則該鑑定機關所出具之九十五年五月三日調科壹字第一００００二九九四號鑑定通知書，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○就上開意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，核與證人即目擊被告販賣毒品海洛因之 林德明 ；向被告購買毒品海洛因之李建忠、郭瑞嬌、林清泙、葉漢鍾、許王欽、歐桂宏、陳炳煌、陳宇羨於偵查中具結後所為證言，證人劉幸枝於警詢中所為證言相符，並有通訊監察錄音資料及譯文一件、搜索票二件，及查獲過程蒐證照片九幀在卷可稽，且有被告所有之毒品海洛一小包、供聯絡販賣毒品用門號0000000000號行動電話話機一具、電話簿一本扣案可資證明。又扣案之白色粉末一包（扣案淨重不詳，扣案物品清單誤載毛重０．二五公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重０．０七公克，包裝袋重
０．二四公克），經送法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因之成分，有該局九十五年五月三日調科壹字第一００００二九九四號鑑定通知書一紙在卷可資佐證。本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。次查：
（一）被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。本案被告所為多次販賣第一級毒品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為、時間，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，較依新法分論以數罪之結果，以被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。
（二）刑法第六十四條第二項有關「死刑」減輕方法之規定，行為時即修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下、十二年以上有期徒刑。」，裁判時即修正後刑法第六十四條第二項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」，比較修正前、後之死刑減輕方法規定，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
（三）刑法第六十五條第二項有關「無期徒刑」減輕方法之規定，行為時即修正前刑法第六十五條第二項規定：
「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，裁判時即修正後刑法第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，比較修正前、後之無期徒刑減輕方法規定，以行為時即修正前之規定較有利於被告。
綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定，首就罪數而論，依修正後之規定，被告應分論數罪，惟依修正前之規定，被告得論以連續犯而從一重處斷，此部分修正後之規定，顯然不利於被告，次就死刑、無期徒刑減輕方法之規定，亦以修正前刑法之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應整體適用行為時即修正前之刑法規定處斷。至刑法第五十七條、第五十九條之規定，固併同修正實施，惟此規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），自應逕適用裁判時法，併此敘明。
三、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告販賣第一級毒品海洛因前後持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意為之，屬連續犯，依照修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，惟因所犯法條本刑為死刑、無期徒刑，故依法不得加重其刑。查被告教育程度僅國小畢業，本身亦罹患有糖尿病，且年紀已長謀生本屬不易，加以上有高堂老母七十七歲尚待扶養，而另有三名年幼之孫子（十歲、七歲等）尚需照顧養護等情，有診斷證明書及戶籍謄本在卷可證，經濟壓力沉重，因結識多名施用毒品之友人，始聽信友人建議進而販賣毒品賺取生活費用，以扶養照護親人之特殊動機，顯有其特殊的行為背景及環境因素等使然，復以因法律知識不足致罹重典，考量被告交易對象、金額尚非龐大，僅是少量小額販賣予朋友，所得利益尚小，被告販賣之對象皆係有施用毒品習慣之友人，犯罪所生之危害非屬重大，且被告並無重大犯罪前科，於原審及本院審理期間就案情始末業已供承不諱，坦然面對，深感懊悔，是認被告在客觀上足以引起一般人之同情，被告犯罪之情狀顯有可憫恕之處，又被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，與其犯罪情節相較，顯有情輕法重之情形，依一般社會觀念觀之，若科以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑度，並依修正前刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕為七年以上有期徒刑。
四、原審認被告販賣毒品海洛因之行為，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告尚有販賣毒品海洛因予劉幸枝四次之犯行，原審漏未審酌，自有未洽。檢察官上訴執此事由指摘原判決不當，自有理由。又檢察官上訴另指依經驗法則，被告應非僅販賣予起訴書所載之人，雖無法符合訴訟法上嚴格證明之要求，但仍可作為量刑之依據，且本案向被告購買毒品之人，均有其他之犯罪紀錄，顯見被告對此治安敗壞難辭其究，其行為不宜依刑法第五十九條之規定減輕其刑云云。然觀諸卷附之前科紀錄表，李建忠犯罪在九十五年九月間，郭瑞嬌在九十五年五月間，林清泙在九十五年五月間，葉漢鍾九十五年十一月間，歐桂宏在九十五年八月間，陳宇羨在九十五年八月間，其等犯罪或在九十五年八、九月間，遠在本案發生之後，能否謂與被告相關，已非無疑。而在九十五年五月間本案發生時犯案者，林清泙購買毒品之金額僅二次計一千元、郭瑞嬌僅購買毒品五次計二千元，金額甚微，若認二者有必然關係，亦乏實證。而刑事訴訟法對構成要件之事實採嚴格證明，並在刑法第五十七條臚列各款量刑之依據，其目的即在「罪所當之罪，刑所當之刑」，檢察官以「經驗法則」指本案當另有其他未及查獲之犯罪情節作為量刑之依據，即與法條要件不合，是檢察官此部分之上訴，即無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷，並審酌販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂，社會治安因此敗壞，亦不能免，顯見為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，及被告聽信朋友建議販賣毒品以賺取生活費之犯罪動機、目的、手段，因一時短於思慮致罹刑章，販賣對象皆為已有施用毒品習慣之友人，其所生之危害，及販賣之海洛因數量非鉅，所得有限，犯罪後自原審迄本院審理時均坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑八年，以資懲儆。至檢察官上訴求刑科處被告有期徒刑十一年，本院基於上述理由，認為檢察官之求刑尚屬過重，併予敘明。
五、沒收部分：
（一）扣案之海洛因一小包（驗餘淨重０．０七公克），為查獲之第一級毒品，業如前述，為被告所有預備供販賣之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；而取樣檢驗用罄部分，因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
（二）又扣案搭配0000000000號門號之行動電話話機一支，電話簿一本及裝置海洛因之塑膠袋一個，係被告用以販賣海洛因之物，業經被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。
（三）再依被告於原審審理時供稱：販賣第一級毒品海洛因一小包多次，每次交易各獲得五百元之代價；於本院審理中供稱販賣予劉幸枝四次，二次三百元，二次一百元等情，復依證人李建忠等人於檢察官偵查中之證述，可知被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物應為一萬八千五百元（五百元乘以三十七次，再加上八百元，其中李建忠十次、郭瑞嬌五次、林清泙二次、葉漢鍾五次、許王欽一次、歐桂宏七次、陳炳煌二次、及陳宇羨五次，共一萬八千五百元），再加上劉幸枝四次共八百元，以上合計一萬九千三百元，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）不另為沒收之諭知：扣案之注射針筒六支、殘渣袋五只、吸食器二組、分裝杓五支，非被告所有，而證人 余建居 及 黃木榮 於偵查中亦證稱上開扣案物非被告所有等語明確（分別見九十五年度毒偵字第六八九號偵查卷宗第十二頁反面及第四十七頁），復與本案販賣毒品犯行無涉（即非供販賣所用之物）。而門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚，係電信公司所有之物，亦非違禁物，爰不另為沒收之宣告。檢察官請求依刑法第三十八條第三項、第一項第二款之規定宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十九條、修正前刑法第五十六條、第六十五條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國96年4月9日附錄本件論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。