裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第412號刑事判決
裁判日期：民國101年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第412號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告李宗祐選任辯護人張蓁騏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2708、2709號），本院判決如下：
主文李宗祐販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年陸月，扣案之第三級毒品愷他命陸包（驗餘合計淨重伍仟玖佰陸拾玖點柒伍公克）、盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋共陸只均沒收。
犯罪事實
一、李宗祐前於民國100年間因施用毒品案件，經本院以100年度嘉簡字第1246號判處有期徒刑4月確定，並於100年10月25日易科罰金執行完畢。其意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於101年3月底某日，於其嘉義市○○街○○○號11樓之租屋處，向姓名、年籍均不詳，綽號「 龍哥 」之成年人，以新臺幣（下同）1,080,000元之代價（已給付280,000元）販入共約6028.52公克之第三級毒品愷他命共6包，擬伺機每包加價5,000元，共加價30,000元，即6包1,110,000元之價格販賣與真實姓名年籍均不詳，綽號「 阿正 」之成年男子。然於其尚未售出前，即於同年4月13日21時許，為警在嘉義市○區○○街○○號1樓電梯前查獲，並扣得愷他命6包（毛重6028.52公克）及行動電話2具（含門號0000000000、0000000000之SIM卡)。復經警得李宗祐同意，於同日21時40分許，前往嘉義市○區○○街○○○號11樓，另查獲行動電話5具（含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之SIM卡），李宗祐於偵查及審判時均自白犯罪。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局嘉義機動查緝隊報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件下開所引供述證據，當事人及辯護人均不爭執其證據能力，自得為本件之證據。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院行準備程序及審理時迭次坦承不諱（見警卷第1至8頁，偵卷第11至13頁，本院卷第21頁背面、第34頁），並有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、蒐證照片16張等在卷可稽（見警卷第20至24頁、第31至38頁），又扣案之白色結晶經送鑑定結果，確有第三級毒品愷他命反應（毛重6028.52公克，驗餘合計淨重6028.52-58.62-0.15＝5969.75公克），此有內政部警政署刑事警察局101年5月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第43頁），復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件被告於偵查與本院坦承：每包愷他命欲加價5,000元，買進來是1,080,000元，準備以1,110,000元賣出，總共可以賺30000元等語（見偵卷第39頁，本院卷第21頁背面、第34頁），有欲從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。綜上所述，被告自白核與事實相符，其意圖營利販入第三級毒品愷他命之事實足以認定。
三、論罪科刑：
㈠、按販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足以構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（最高法院80年度台上字第
4992號判決參考）。從而，如意圖營利而販入毒品後，不論其是否開始售賣行為或售賣行為未遂，均應論以販賣既遂。是核被告李宗祐所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。又被告有如犯罪事實欄所載之前科犯行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告於本院審理時已自白有犯罪事實之販賣毒品，且於偵查中亦坦承犯行，揆諸前開該條例之立法目的，被告於偵查中及本院審理時均自白在卷（見警卷第1至8頁，偵卷第11至13頁，本院卷第21頁背面、第34頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。再被告有上開加重減輕事由，依法應先加後減之。
㈢、爰審酌被告高中肄業之智識程度，不思以正途獲取所需，竟意圖營利販賣愷他命供他人施用而販入愷他命，以圖獲利，，罔顧他人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，然本件被告於尚未著手賣出之際即遭查獲，其犯後均坦承犯行，被查獲之毒品驗餘合計淨重5969.75公克，被告自承與母親、兄同住，目前從事冷飲業之家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
㈠、按鑑於第一、二級毒品均係管制藥品，毒品危害防制條例特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第一、二級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第一、二級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例），其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95度台上字第911號判決意旨參照）。是本案扣案被告所有白色結晶6包（驗餘合計淨重5969.75公克），經檢驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分，此有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書1份在卷可查（見偵卷第43頁），依上開說明，本件所扣得之上開含有第三級毒品愷他命6包，係為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，又盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋6只，係盛裝上開毒品所用，屬被告所有供本件販賣第三級毒品所用之物，亦業據被告供陳在卷，另依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈡、至第三級毒品愷他命經鑑定用罄部分，因業已滅失，不另為沒收諭知，另如犯罪事實欄所扣得之行動電話共7支（含SIM卡），被告於本院審理時供陳0000000000號是其女友 田宜仟 的電話，其跟女友通話用。0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等其餘六支行動電話，電話是綽號「龍哥」之成年人叫其去買人頭電話卡，準備賣給「阿正」把電話拿給他使用，讓他可以跟其聯絡買賣毒品，然毒品尚未賣出，所以電話還沒有使用等語（見本院卷第40頁）。是上開行動電話（含SIM卡）均非被告犯本件販賣毒品之用，且均非被告所有，亦無證據證明其係違禁物，爰不予宣告沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國101年9月26日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官卓春慧法官唐一侼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月26日
書記官張菀純附錄法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。