臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第330號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第330號刑事判決

裁判日期：民國92年03月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第三三О號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第六一七號中華民國九十一年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度毒偵字第八五五號，併辦案號：同署九十一年度毒偵字第一六四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及其定執行刑部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○於八十六年八月一日，因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十七年十一月八日執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經送強制戒治期滿，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二日以八十九年毒偵字第一七一六號不起訴處分確定。仍不知悔改，又基於施用第一級毒品之概括犯意，於九十一年七月四日十三時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因一次，經警於同日十三時五分許，持搜索票在上址查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而發現上情。復自九十一年九月十二日起至同年十一月八日十七時許止，連續在屏東縣車城鄉甲墓內及其住處，以上述方式施用第一級毒品海洛因多次。九十一年十一月八日二十二時五十五分許，在屏東縣○○鄉○○村里○路○○號，為警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而發覺上情。
二、案經屏東縣警察局、暨該局枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右開事實，業據上訴人即被告乙○○分別於警訊、偵查中、原審及本院供承不諱。而被告先後二次經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，此有屏東縣衛生局九十一年七月十五日屏縣衛檢六字第九一０一九二號、九十一年十一月廿五日屏縣衛檢六字第九一０三七四號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書及台灣檢驗科技股份有限甲司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，足見被告之上開自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。又被告前因施用毒品案件，經原審以八十九年度毒聲字第一五九號裁定送強制戒治期滿後，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二日以八十九年度毒偵字第一七一六號不起訴處分，復有該不起訴處分書影本一份在卷足參。是本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施應依連續犯之規定論以一罪。又被告先後持有毒品之行為，本應以連續持有，惟其持有之後，進而施用，其持有之低度，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於八十六年八月一日，因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十七年十一月八日執行完畢之事實，已經被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲於執行完畢完後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又被告移送併辦部分（九十一年九月十二日起至同年十一月八日止施用毒品之行為），與起訴事實（九十一年七月四日施用毒品之行為）具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告移送併辦施用毒品之犯行，與起訴事實具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。被告上訴意旨，指摘原審此部判決量刑過重不當，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分，一併撤銷改判。審酌被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，素行非佳，及犯行坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月，以資儆懲。
四、至於被告施用第二級毒品部分，業據被告於本院審理中撤回其上訴，而告確定，本院不予論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官謝宏宗
法官張盛喜法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴梅琴中華民國九十二年三月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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