裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第133號民事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上易字第一三三號Ｋ
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人洪士凱律師右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十九日台灣 雲林 地方法院第一審判決（九十一年度訴字第六七七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡、右開廢棄部分，確認台灣雲林地方法院九十年度執字第五○八八號拍賣抵押物強制執行事件，於民國九十一年八月五日作成如附件所示分配表關於次序四所列之被上訴人第一順位抵押債權本金訴超過新台幣捌拾貳萬陸仟元部分不存在
㈢、利息及違約金部分過高，應予酌減。
㈣、訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）證人 楊榮權 同當事者，是同伙人一起辦理，且同一個店面辦理，其證言之可信度有疑問。
（二）在辦理支付命令及抵押物，強制執行事件中，都以本票執行，早在尚未展延利息之初，就提出雲林地方法院拍賣違約金之約定，債務人根本不知情。
（三）原先土地抵押第一順位以前一年多，本向鄰地戶每坪購買新台幣（下同）拾壹萬伍仟元成交，合併經多次繳稅。後尚未到期，就以法院本票支付命令向執行處不斷拍賣，最後低於購買時三倍不到，每坪不到四萬元，比公告地價還便宜，由被上訴人以第一順位承購，上訴人從事農業生產及研發新品種，碰到相當不景氣及萎縮，在雲林地方法院，開辯論庭的時候，經被上訴人訴訟代理人洪士凱律師表明說被上訴人主頭是地下錢莊，違約金都須如此算法，上訴人甲○○聽了，不但心酸，有如被九二一大地震壓倒所害，自己怎麼那麼呆，所害之壓力，一生尚未發生，經過如此困擾，特請庭上，重視農民乏苦心及近年來產品不夠成本之事實，確實無能負起違約金，第一順位的土地，價格拍賣不如公告地價，又要違約金多於幾倍所借本金，也是相當無奈。
三、證據：援引第一審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、請駁回上訴。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人之債權及抵押權乃於九十年七月二十五日自 蔡碧山 受讓而來；上訴人於八十六年十二月三十日開立八十七年三月二十九日到期、面額一百二十萬元之本票乙紙，向被上訴人之前手蔡碧山借款一百二十萬元，如今竟稱借到八十二萬六千元，其如何計算出來，至今未見上訴人舉證，其主張不足採。
（二）上訴人向被上訴人之前手蔡碧山借款之利率為每百元日息０‧０八元（年息為百分二八‧八），計算三個月利息為八萬六千四百元（每月利息為二萬八千八百元），蔡碧山將此利息扣除交付現金一百十一萬三千六百元予上訴人，此經證人楊榮權於原審結證可憑；另亦有本票、抵押權設定契約書皆記載為一百二十萬元可稽，若上訴人只借八十二萬六千元，不可能本票、抵押權設定契約書皆記載為一百二十萬元。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第三十九條定有明文。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，同法第四十一條第一項前段、第三項、第四項亦有明文。強制執行法第四十一條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，強制執行法於八十五年十月九日修正時，即參考德國民事訴訟法第八百八十一條及日本民事執行法第九十條第六項之立法例，規定未於十日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延。聲明異議人已為起訴之證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，待將來判決確定時，依判決實行分配（參照強制執行法第四十一條修正理由第三點）。是解釋上，此聲明異議人須於十日內提出起訴證明之期間，宜解為法定期間。查台灣雲林地方法院民事執行處辦理九十年度執字第五○八八號拍賣抵押物強制執行事件，於九十一年八月五日作成如附件所示之分配表，並定同年八月三十日為分配期日，惟本件上訴人於分配期日前之同年八月二十八日具狀對該分配表聲明異議，而此聲明異議經被上訴人於同年九月二日具狀向台灣雲林地方法院民事執行處為反對陳述，台灣雲林地方法院民事執行處並於同年月十八日通知上訴人有反對陳述之情事，前開通知於同年月二十日送達於上訴人。嗣上訴人於同年十月一日提起本訴，並於同日即向台灣雲林地方法院民事執行處提出起訴之證明等情，經原審調閱台灣雲林地方法院九十年度執字第五○八八號拍賣抵押物強制執行卷宗查明屬實，並有卷附上訴人民事起訴狀上之原審總收文章所載日期可稽。上訴人固於九十一年十月一日方提起本件分配表異議之訴，並向台灣雲林地方法院民事執行處為起訴之證明，惟按強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第三十條之一定有明文；而當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間，復為民事訴訟法第一百六十二條第一項前段所明定，是計算本件上訴人提出起訴證明是否已逾強制執行法第四十一條第三項所規定之十日期間，自應扣除其在途期間。查上訴人住居於雲林縣土庫鎮，非原審所在地之雲林縣虎尾鎮，依法院訴訟當事人在途期間標準表所載，其在途期間為二日，是自上訴人收受被上訴人為反對陳述之書狀之日（九十一年九月二十日）起，上訴人至遲應於九十一年十月一日向台灣雲林地方法院執行處提出起訴之證明，上訴人已於法定期限內提出，業如前述，則上訴人提起本件分配表異議之訴，應認已遵守強制執行法第四十一條第三項所規定之十日法定期間，合先述明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人提供坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號土地為擔保，向訴外人蔡碧山借用八十二萬六千元，並設定抵押權，惟蔡碧山就介紹費用及預扣利息等均加入債權範圍，並登記抵押權為本金一百二十萬元，但上訴人實際上僅借得本金八十二萬六千元，其超過部分，蔡碧山之債權並不存在，詎台灣雲林地方法院民事執行處辦理九十年度執字第五○八八號拍賣抵押物強制執行事件，竟在如附件之分配表中，將其本金債權列為一百二十萬元，其超過部分應自分配表內刪除；而利息及違約金部分均以一百二十萬元本金為計算之基礎，亦顯然不合；且違約金以每百元日息一角五分計算，已達年息百分之五十四，顯然過高等語。被上訴人則以：本件被上訴人之債權及抵押權係於九十年七月二十五日自訴外人蔡碧山受讓而來，上訴人係於八十六年十二月三十日開立面額一百二十萬元、到期日為八十七年三月二十九日之本票乙紙，向蔡碧山借用一百二十萬元，其利率為每百元日息○‧○八元（年利率百分之二八‧八），計算三個月利息為八萬六千四百元（每月利息為二萬八千八百元），蔡碧山將此利息預扣後，交付現金一百十一萬三千六百元與上訴人，嗣上訴人僅再付一次三個月之利息，而從八十七年六月二十九日迄今，從未再付利息，亦未償還本金，上訴人謂從蔡碧山處僅取得八十二萬六千元本金云云，並非事實等語，資為抗辯。
二、按債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力；債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。民法第二百九十四條第一項前段、第二百九十七條第一項前段、第二百九十九條第一項分別定有明文。本件被上訴人主張其債權及抵押權係於九十年七月二十五日自訴外人蔡碧山受讓而來之事實，為上訴人所不爭執，並有存證信函及其回執、土地他項權利移轉契約書在卷可稽，自堪信為屬實。次按本件兩造間拍賣抵押物強制執行事件（台灣雲林地方法院九十年度執字第五○八八號），經原法院民事執行處於九十一年八月五日作成如附件所示之分配表，並通知兩造。依該分配表所示，被上訴人至九十一年五月二十九日止，對上訴人有借款債權一百二十萬元，利息債權二十三萬五千二百三十三元，違約金債權二百五十七萬五千八百元未獲清償（利息、違約金之起算日均為八十七年六月二十九日）等情，為兩造所不爭執，並經原審調閱台灣雲林地方法院九十年度執字第五○八八號民事強制執行事件案卷查核無訛，自亦堪信為真實。
三、上訴人另主張其僅向訴外人蔡碧山借用八十二萬六千元，並非一百二十萬元，及約定之違約金過高等情，惟為被上訴人所否認，並以上開情辭置辯，是上訴人借用之本金及積欠之利息為若干？兩造間所約定之違約金是否過高？即應加以審究，玆分述之：
（一）關於借款本金部分：按金錢借貸契約係屬要物契約，須以金錢或其他代替物所有權之移轉為構成要件，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。查上訴人向蔡碧山借用一百二十萬元時，蔡碧山除曾預扣三個月之利息計八萬六千四百元外，其餘一百十一萬三千六百元借貸金額，均由蔡碧山以現金交由上訴人收取等情，業據證人楊榮權於原審證稱：「八十六年十二月二十九日（我之所以記得那麼清楚，是因為從抵押權設定契約書可以看得出來），上訴人和 蔡雪李 （蔡雪李我之前就認識了）到我的事務所辦理抵押權設定登記，金主是蔡碧山，蔡雪李是介紹人，當時他們二人約定借貸一百二十萬元，利息預扣三個月八萬六千四百元（蔡碧山借錢給他人都是這種行情，所以我記得很清楚），違約金的約定也是記載在抵押權設定契約書上，我也有拿抵押權設定契約書給上訴人過目，並經上訴人簽名蓋章確認，介紹費也有約定，是蔡雪李與上訴人之間的約定，是借貸金額的百分之五，也就是六萬元。辦妥抵押權設定之後，上訴人與蔡雪李又到我的事務所來辦理付款事宜，蔡雪李付了多少錢給上訴人，我不清楚，因為我沒有清點，但是應該是有扣掉利息、介紹費，至於代書費用九千元，是上訴人在收款之後，當場付給我的」等語綦詳（詳原審九十一年十二月六日準備程序筆錄）。復有被上訴人所提出發票人甲○○、發票日八十六年十二月三十日、到期日八十七年三月二十九日、票面金額一百二十萬元、票據號碼：七五三七七七號之本票一紙及上訴人於八十六年十二月三十日所簽立之一百二十萬元借據（貸與人為蔡碧山）在卷足憑，且上訴人對於上開書證形式上之真正亦均不爭執，被上訴人主張蔡碧山已交付借款一百十一萬三千六百元予上訴人乙節，堪以採信。上訴人空言主張僅收到八十二萬六千元之本金云云，尚無足採。是兩造間借貸之本金數額，應以利息預扣後實際交付之一百十一萬三千六百元為準。從而，上訴人請求確認被上訴人就如附件所示分配表中所列之一百二十萬元債權原本中，超過一百十一萬三千六百元部分之借款債權（即八萬六千四百元）不存在，即屬有據；逾此部分之請求則為無理由，不應准許。
（二）關於遲延利息部分：⑴查上訴人為向蔡碧山借款，曾提供坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號土地，為
蔡碧山設定一百二十萬元抵押權以為擔保（蔡碧山於九十年七月二十五日移轉該抵押權與被上訴人，已詳如前述），並約定債務清償期日期為八十七年三月二十九日，利息依照中央銀行核定基本放款利率計算，遲延利息同利息利率，違約金依照債權額每百元每日一角五分計算等情，有卷附上訴人與蔡碧山所簽立之抵押權設定契約書可稽。另本件借款至約定清償期日（即八十七年三月二十九日）後，上訴人曾再對蔡碧山清償三個月（即至八十七年六月二十八日止）利息之事實，亦為被上訴人所不爭執，是自八十七年六月二十九日起，迄至九十一年五月二十九日（債權人乙○○承受拍賣標的物之日）止，上訴人已逾期一千四百三十一日，上訴人自應依雙方所約定之中央銀行核定基本放款利率給付被上訴人遲延利息。惟按利率管理條例已於七十四年十一月二十七日廢止，是本件借款，欲依先前約定之利率計算遲延利息，已無所憑，應即視同未有利率之約定。復參諸民法第二百零三條「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」之規定，是本件二造借款之遲延利息，應依週年利率百分之五計算。是本件被上訴人就前開借款債務，請求依週年利率百分之五計算遲延利息，自屬有據。
⑵本件二造之借款金額應為一百十一萬三千六百元，已如前述，而上訴人自八十
七年六月二十九日起至九十一年五月二十九日止，遲延期間共計一千四百三十一日，以週年利率百分之五計算，其得主張優先受償之遲延利息即為二十一萬八千二百九十六元（0000000×5﹪÷365×1431=218296，元以下四捨五入）。
上訴人空言其僅向蔡碧山借得本金八十二萬六千元等語，既未能舉證以實其說，而不足採信，已詳如前述，則其主張遲延利息應以八十二萬六千元為基準計算等語，亦無可取。綜上，本件上訴人就系爭一百十一萬三千六百元借款應付之遲延利息債務為二十一萬八千二百九十六元，從而，上訴人請求確認被上訴人對其如附件所示分配表中所列之二十三萬五千二百三十三元利息債權中，超過二十一萬八千二百九十六元部分（即一萬六千九百三十七元）不存在，為有理由，至逾此部分之請求則為無理由，不應准許。
（三）關於違約金部分：⑴按依民法第二百五十條之規定，違約金之性質區分為損害賠償預定性質之違約
金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求；後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院八十三年度台上字第二八七九號判決參照）。查本件借款依前揭抵押權設定契約書關於利息、違約金約定之文義：「利息：依照中央銀行核定基本放款利率計算。遲延利息：同前。違約金：依照債權額每百元日息一角五分計算。」，依上開之約定，若上訴人不依約清償本金，則被上訴人除得請求違約金外，尚得請求遲延利息，是前開違約金之約定係屬懲罰性違約金至明。從而，被上訴人依前開約定，請求將違約金列入分配表，自屬正當。
⑵次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。至於違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例參照）。本件上訴人與蔡碧山間約定違約金以每百元日息一角五分計算，已達週年利率百分之五十四，依此計算結果，其本金債權僅為一百十一萬三千六百元，歷時近四年，竟得向上訴人請求違約金二百四十八萬五千八百元，客觀上核屬過高，爰參酌上訴人如依約履行主債務，被上訴人所得者為金錢，而使用金錢之對價為利息，上訴人未依約清償，被上訴人所失者應為相當於利息之利益，復參酌民法第二百零五條「約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」之規定，因認被上訴人請求上訴人之違約金應酌減為週年百分之二十計算始稱適當。依此計算違約金，自八十七年六月二十九日起，迄至九十一年五月二十九日止，已逾期一千四百三十一日，故上訴人應給付被上訴人之違約金為八十七萬三千一百八十四元(計算式：0000000×20%÷143≒873184，元以下四捨五入）。
⑶本件上訴人應給付之違約金為八十七萬三千一百八十四元。從而，上訴人請求
確認被上訴人對其如附件所示分配表中所列之二百五十七萬五千八百元違約金債權中，超過八十七萬三千一百八十四元部分（即一百七十萬二千六百十六元）不存在，即非無據，應予准許，至逾此部分之請求則屬無理由，不應准許。
四、綜上所述，上訴人迄至九十一年五月二十九日止既僅積欠被上訴人借款本金一百十一萬三千六百元、遲延利息二十一萬八千二百九十六元、違約金八十七萬三千一百八十四元（計算遲延利息及違約金之起迄日均為自八十七年六月二十九日起至九十一年五月二十九日止）未償，則台灣雲林地方法院九十年度執字第五○八八號拍賣抵押物強制執行事件，於九十一年八月五日所作成如附件所示之分配表，列計上訴人所欠被上訴人之本金債務為一百二十萬元，利息債務為二十三萬五千二百三十三元，違約金債務為二百五十七萬五千八百元，自有未合。從而，上訴人請求確認被上訴人就其超過部分之債權不存在，並不得列入分配表中受分配之請求，即屬有據，應予准許；至逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B審判長法官吳志誠~B法官周素秋~B法官楊省三右為正本係照原本作成。
不得上訴中華民國九十二年五月二十八日~B法院書記官謝淑玉