裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第150號民事判決
裁判日期：民國91年11月06日
裁判案由：損害賠償等
台灣高等法院民事判決九十年度重上字第一五○號
上訴人唐城營造有限公司法定代理人 李國欽 訴訟代理人 梁有忠 被上訴人桃園縣政府法定代理人 朱立倫 右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年一月三十日臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第一九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回後開第二項聲明部分廢棄。
二、前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一千零三十五萬一千九百四十二元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決相同者茲引用外，補稱略以：
一、建築師 張國禎 為被上訴人所委託之之設計及監工人員，本案之爭議亦在張國禎之設計有重大過失，造成上訴人施工之極度困難，且因張國禎遲不轉交上訴人之請款文件，以致上訴人無法領到第二期工程款，張國禎為逃避其過失等責任，其證言有偏頗之虞，而 沈宏明 為張國禎之受僱人，不敢違抗張國禎之意思，證言亦有偏頗之虞。
二、第二期工程款申請文件若有缺送問題，則上訴人在起訴前曾自行具函並委請律師具函向被上訴人及張國禎建築師事務催告給付工程款，彼等均未曾以欠缺該等文件為抗辯，足見上訴人應未缺送該等文件。
三、建築師未依建築技術規則第六十五條辦理，不得謂無過失。況復統鑽探公司係張國禎代被上訴人委託鑽探事宜者，則張國禎明知復統公司未鑽至二十米，竟採用該不實且僅鑽探十米之資料而為設計，何能認為沒有過失？
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人之上訴及其假執行之聲請均駁回。添
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。添
三、如受不利之判決請求准供擔保免為假執行。添
貳、陳述：除與原判決相同者茲引用外，補稱略以：
一、上訴人未備齊第二期工程估驗請款資料，被上訴人無從估驗付款，非給付遲延。
二、工程設計是否不當，不能以地質鑽探為其論據，應以建築師依工地各種因素自行判斷後，所規劃設計之工法是否可行為斷。況系爭工程設計並無不當，被上訴人無債務不履行情事。
三、本件為筏基工程，建築技術規則並未對筏基之鑽探深度作出詳細規定，該規定係對基腳式版基所作之規定，二者不相當，所為主張即無依據；且筏基工程不適用前述第六十五條之倍數規定。
四、上訴人主張工程進行中，應進行ＣＣＰ地質改良，或因連續壁坍孔須施作補強、回填級配及混凝土使用數量，乃主張該等費用之損害賠償云云，惟查：
㈠該項支出縱為可信，亦屬工程進行中依技術層面之需要而施作之事項，上訴
人主張該項支出係因被上訴人債務不履行及不當設計所致與事實不符，何況上訴人主張其曾支付該等施作補強費用、混凝土超用量及回填級配等等，雖提出單據，但該等單據內容均為一般工程所需用之物料，不能證明是為上訴人之主張而支付，其請求亦為無據。
㈡另地上物遲延拆除及變更設計共達三個月及連續壁嚴重坍孔需施作補強措施
六四天，共計延宕五個月，致損失管理費八十萬七千零三十三元云云，但查本件系爭工程之基地有地上物，施工前應先予拆除，為上訴人投標前自行勘察時所明知，且事後因應地上物拆除曾辦理工程變更設計，將正式開工日期順延至八十七年十月一日，但上訴人直至八十八年元月七日才提出施工計劃報告書，可證其在八十八年元月七日以前尚未正式開工，自無管理費損失，至於為了處理連續壁坍孔所作之補強等措施，應係承包商之施工技術層面行為，縱有支出，仍應由上訴人自行負責。至上訴人主張共計延宕五個月之計算依據迄今未見舉證。
理由
一、上訴人之法定代理人 許應深 已變更為朱立倫，朱立倫並聲明承受訴訟，經核無不合，核先敘明。
二、上訴人主張：上訴人於八十七年六月二十五日與被上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭合約），承攬桃園縣政府警察局大溪分局與大溪戶政事務所合建辦公廳舍工程（下稱系爭工程），並以起訴狀附件一之定期存單五紙繳交履約保證金計三千五百二十八萬四千元。上訴人簽約後，即依約施工，惟上訴人於八十八年四月二十一日申請第二期工程估驗計價，被上訴人亦於同年月三十日派員赴現場查核無誤，卻未依約於七日內即八十八年五月七日前給付第二期工程款一百六十四萬五千三百五十元，迭經催告，被上訴人仍未付款，且被上訴人對於系爭工程之設計失當，未提供合理之施工設計圖，有債務不履行之違約，上訴人乃於八十八年五月二十九日以律師函依系爭工程合約第二十一條第二款、二十三條第一、二款規定，終止系爭工程及合約，則被上訴人即應返還工程履約保證金予上訴人，並應賠償上訴人投入之施工費及被上訴人尚未支付之各項工程款即㈠第一期工程保留款五萬三千二百八十四元、㈡第二期工程款一百六十四萬五千三百五十元。㈢預期利潤損失二百五十二萬六千六百四十元。又，被上訴人對於系爭工程之設計失當，致地上物遲延拆除、變更設計及連續壁嚴重坍孔，需施作補強措施，延宕工期，致上訴人損失管理費、引孔費、補強費等，合計為五百三十六萬七千九百十三元，及管理費及稅捐七十五萬八千七百五十五元，總計為六百十二萬六千六百六十八元等情，爰求為命被上訴人給付起訴狀附件一所示之定期存單伍紙，面額計參仟伍佰貳拾捌萬肆仟元，並給付一千零三十五萬一千九百四十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（原審就給付定期存單伍紙部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人未聲明不服。）。
被上訴人則以：上訴人未備齊第二期工程估驗請款資料，致被上訴人無從估驗付款，且上訴人申請估驗時所列第一六六項「勞工安全衛生管理費」項目未改善，被上訴人並非給付遲延第二期工程款。又經台灣省土木技師公會鑑定結果，指連續壁工法於系爭工程為可行，可證被上訴人就系爭工程之設計並無不當。又地質鑽探報告於建築師工程設計時僅為判定是否為良好承載層之參考，非工程設計唯一依據，何況系爭工程採行連續壁工法已證明為可行，則地質鑽探成果是否正確，已與本件無關等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其於八十七年六月二十五日與被上訴人簽訂系爭合約，承攬系爭工程，並以定期存單五紙繳交履約保證金計三千五百二十八萬四千元。上訴人施工後，於八十八年四月二十一日申請第二期工程估驗計價，經被上訴人於同年月三十日派員赴現場查核無誤，惟被上訴人未依約於七日內即八十八年五月七日前給付第二期工程款一百六十四萬五千三百五十元，迭經催告，被上訴人仍未付款，以致工程仍無法進行，且於上訴人施作連續壁時，上訴人施做七個單元，均發生嚴重坍孔，甚至於無法吊放鋼筋籠，立即回填，施作補強，再重新開挖施作等情，業據其提出桃園縣政府之履勘紀錄、上訴人所開之第二期工程款請款發票、上訴人八十八年五月十一日唐大字第０五四號函、上訴人八十八年五月二十日唐大字第０五六號函、台北松山郵局一一八--０郵局第一七一五號存證信函、上訴人八十八年五月廿四日唐大字第０五九號函、上訴人八十八年五月廿五日唐大字第０六０號函、 陳純仁 律師八十八年五月廿九日遠他字第八八０四八號函、第二期工程款之請款資料、八十七年七月三十日上訴人之唐大００五號函、桃園縣政府八七工程字第一五四九七八號函、張國禎建築師事務所八十七年八月十日（八七）師桃溪字第００七號函、會勘紀錄、復統公司八十八年五月廿八日（八八）復字第０五一二八號函、上訴人因連續壁坍孔增加施作補強費用單據資料、上訴人因連續壁嚴重坍孔致混凝土超用費用資料、上訴人因連續壁嚴重坍孔級配回填之費用資料、上訴人八十八年四月卅日唐大字第○五一號函及附件、定期存單影本五紙、工程合約（編號（八七）公建字第八號）節本一份、上訴人施作引孔及ＣＣＰ之損失表一份等為證，並經證人 李後嵩 、 張銘遠 、 王台生 證稱屬實，且為被上訴人所不爭執，此部份上訴人之主張，應堪信為真實。
四、上訴人主張其於八十八年四月二十一日申請第二期工程估驗計價，經被上訴人於同年月三十日派員赴現場查核無誤，惟被上訴人未依約於七日內即八十八年五月七日前給付第二期工程款一百六十四萬五千三百五十元，迭經催告，被上訴人仍未付款，上訴人於八十八年五月二十九日以律師函依系爭工程合約第二十一條第二款、二十三條第二款規定，終止系爭工程及合約，被上訴人依約應賠償被上訴人之損失等語，惟被上訴人否認其有遲延給付第二期工程款之情事，並辯稱上訴人申請估驗時所列第一六六項「勞工安全衛生管理費」項目未改善，且未備齊第二期工程估驗請款資料，致被上訴人無從估驗付款等語。經查：
㈠系爭合約第十八條第㈡款之規定「工程開工後每參拾日由乙方（即上訴人）主動
向甲方（即被上訴人）提出書面估驗申請，再由甲方將乙方在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十五。」，第十六條第㈠款規定「乙方於工程完成時，應即通知甲方，甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款。」及第㈡款「初驗及驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內改善完成後，再行申請甲方複驗．．．」，又依投標及施工補充說明書第十五條：「抽驗注意事項：工程施工期間，甲方得不定期派員抽驗。．．⒊抽驗不合格者限期改善，如不改善至合格者，爾後不再辦理估驗。」及第十六條：「估驗注意事項：．．⒉估驗前，應由業務單位主管指派工程人員先行抽驗，合格後方得辦理。⒊抽驗結果如有任乙處不符合，應全部止付本次估驗款，俟改善完畢再驗合格後付款。」等語觀之，可知業務單位之抽驗為上訴人正式申請估驗前之前置程序，被上訴人抗辯應先有被上訴人派員抽驗合格作成「查驗合格紀錄表」，上訴人才可憑查驗合格紀錄表申請估驗等語，應可採信。準此，上訴人於估驗完成後，始得依合約書之約定，請求給付已完成部份之工程款，自不待言。
㈡次按上訴人於抽驗合格後，如申請工程估驗，應提出ａ估驗申請表、ｂ施工照片
、ｃ施工日報表、ｄ材料試驗紀錄表、ｅ自主檢查表、ｆ查驗合格紀錄表等資料，此觀之上訴人申請第一期工程估驗時所提之資料即明（外放證物），並經台灣省土木技師公會鑑定報告書，鑑明在案（詳見鑑定報告書第七頁５．（６））。惟查，上訴人申請第二期工程估驗時，僅提出工程估驗單（見原審卷一第二○一頁），其餘之施工日報表、材料試驗紀錄表、自主檢查表、查驗合格紀錄表等資料均付之如闕，此觀之證人即上訴人之工地主任沈宏明證稱：「（問：除原證三十二（按即第二期工程估驗單）之外，尚有其他資料否？）施工照片、請款項目的計算式，沒有其它的了。」等語（見原審卷二第五頁）；證人即監造人張國禎建築師亦證稱：「應先送至工地，工地有監造代表，有無缺少，代表會通知補正，就我個人所知，審計部及勞檢所要求的東西及工地自主檢驗報告，材質檢驗報告等未繳齊。」「我們有告訴送件者，速繳齊，否則無法複驗。」等語（見原審卷二第六頁）即明。足證上訴人於申請第二期工程估驗時，並未繳齊前述應備資料。上訴人主張其已補送應備資料云云，惟上訴人就此一有利於己之事實迄未舉證以實其說，則上訴人主張已完成估驗程序云云，即無可採。
㈢雖被上訴人於八十八年四月三十日曾派技士 楊正民 赴現場查驗，惟楊正民之查驗
僅為申請估驗前之抽驗，上訴人既未提出查驗合格紀錄表，自難認第二期工程業經被上訴人查驗合格，況縱楊正民技士之抽驗合格，上訴人亦僅取得申請估驗權利，此時上訴人仍應檢附各項應備文件資料踐行查核程序，已如前述，上訴人既未踐行該程序，乃遽指被上訴人付款遲延，並據此終止工程合約，顯與系爭合約內容不合，上訴人主張系爭工程業於八十八年四月三十日抽驗合格，即謂被上訴人即應於抽驗後七日內付款云云，不足採信。
㈣再者，依系爭合約附件「投標及施工補充說明書」第十六條第三款規定「如有任
一處不符合，應全部止付本次估驗款，俟改善完畢再驗合格後付款。」及系爭合約第二十五條第㈠款：乙方應遵照「勞工安全衛生法」及「營造安全衛生設施標準」規定切實辦理之規定觀之，上訴人申請估驗計價之項目既包含第一六六項「勞工安全衛生管理費」，惟上訴人就勞工安全衛生相關資料，未經安衛人員核章，勞安教育訓練亦尚未進行，曾經北區勞工檢查所於八十八年四月九日及審計部桃園縣審計室於八十八年四月二十日先後分別派員抽查，發現其不符，先後限期改善而未改善，再經被上訴人於八十八年五月四日以八八府工程字第八四七三四號函，限於八十八年五月十日以前改善完竣，未獲置理，被上訴人再於八十八年五月十八日以八八府工程字第一０二八三一號函，再度函催立即辦復，至今逾一年六個月以上仍未辦復，有審計部台灣省桃園縣審計室函及審計部台灣省桃園縣審計室施實中工程抽查紀錄影本各乙份可憑，是上訴人就其中勞安教育尚未進行，被上訴人以此未估驗完成拒付第二期款，即屬合理；況上訴人申請估驗時所提出之第二期工程估驗單，所列第一六六項「勞工安全衛生管理費」項目未改善，此有監造人張國禎建築師八十八年五月十二日（８８）師桃溪字第０四四號催促上訴人改善後再辦理估驗計價事宜之函可稽（見原審卷一第二四二頁），上訴人主張勞安問題，僅為行政程序之問題，與估驗程序無關云云，即不足採。
㈤綜上所述，上訴人所提出之「第二期工程估驗單」，既未檢附其他估驗計價應備
齊之資料，致監造人未能查核，該項欠缺即非可歸責予被上訴人之事由，從而，上訴人主張被上訴人有系爭合約第二十三條第㈡款所定「被上訴人顯無能力按合約規定支付工程款」之情形，應負給付遲延責任，並據以終止合約，及請求被上訴人給付第二期工程款一百六十四萬五千三百五十元，暨預期利潤損失二百五十二萬六千六百四十元，即屬無據，不應准許。至上訴人嗣後倘補正完成第二期款估驗程序，能否再向被上訴人請求已完成之第二期工程款項，即屬另一問題，核與本案無涉。
㈥至上訴人另請求給付第一期工程保留款五萬三千二百八十四元乙節，依系爭合約
第十八條及附件「台灣省各機關營繕工程投標須知」第二十一至二十四條等規定，該保留款除了作為施工期間之保證，並於工程全部完工辦理正式驗收完畢後，由該保留款中扣留總結算金額百分之一以上，作為保固保證金。故該第一期保留款除作為施工期間之第一期工程之保證外，並於總結算後，以總結金額百分之一以上移作五年保固期間之保固保證金，上訴人於系爭工程全部完工前，請求返還第一期工程保留款，即屬無據，不應准許。
五、上訴人又主張被上訴人之監造人張國禎建築師於設計前未赴現場詳做丈量放樣及勘驗等工作，而依基地之鑽探成果報告，僅鑽探十公尺深度，惟張國禎建築師對系爭工程設計之連續壁工程深度為十七公尺，其設計失當，並造成上訴人損害，有系爭合約第二十三條第一、二款規定終止合約之情事等語，惟為被上訴人否認，並辯稱鑽探報告僅是設計參考之依據之一，系爭工程採行連續壁工法乃可行之工法，並無設計失當的問題，發生坍塌乃上訴人施工技術不良所致等語，經查：㈠上訴人於八十七年十月一日開工，其於開工前，已向被上訴人取得復統工程顧問
股份有限公司（下稱復統公司）就系爭工程所為之二十米深度地質鑽探試驗分析報告書，此有被上訴人八十七年八月十五日八七府工程字第一六二四三三號函及報告書在卷可稽（見原審卷一第九九、一○○至一二七頁），上訴人主張建築師依鑽探十公尺深度之報告書設計深度為十七公尺之連續壁工程，即屬設計失當云云，自非可採。至於該地質鑽探試驗分析報告書之內容是否有不實之情形，則屬製作報告書之復統公司應否負責之問題，要難因上訴人於施工時發生坍塌之情事，即指被上訴人之設計失當。再參以系爭工程連續壁第十四施作單元縮小開挖單元，並配合良好品質之穩定液及施工管理，即較無坍孔現象，屬順利開挖施作完成（見本院卷第二六七、二六八頁行政院工程會工程技術委員會鑑定書鑑定意見八），顯見連續壁工法於系爭工程並非不可行。
㈡且系爭工程經函請台灣省土木枝師公會鑑定結果，認「⑴地質鑽探報告僅供建築
師建築設計之參考，及作為未來承包商施工參考依據之一。⑵建築師沒有義務提供規劃設計時之基地地質鑽探報告書予承包商，若開挖或施工時有不同之際，可自行鑽探建議施工方法及施工時程，但需建築師及業主單位同意。⑶本工程採用連續壁技術為可行。⑷系爭工程採用連續壁工法如果可行，則建築師規劃設計時據以參考之鑽探報告內容不保證承包商承包後之施工順利。此涉及承包商施工計劃，機具設備人力組織及熟練度故自是無法保証施工順利。⑸系爭工程如依上訴人在本工程第十四單元所採用之施工方式（即改以小連續壁單元尺寸、並嚴格控制穩定液濃度、及掌控混凝土送料時程）來做，本工程施工應可較順利。．．．⑪施工技術問題應由承包商自行克服。」，此有鑑定報告書附卷可稽（外放證物）。
㈢另經行政院公共工程委員會鑑定結果，亦認「雖地質鑽探試驗分析報告書僅取樣
深十公尺，但建築師依其專業知識研判足供連續壁設計所需，並為其設計結果負責，難謂其有所不當。實際施作發現地下七．八公尺至十七公尺為風化砂岩，承包商即應考慮此項地層差異、基地周遭環境及本身之施工設備及作業能力等因素，報請建築師及業主，辦理相關之變更設計。」此有行政院工程會工程技術委員會鑑定書附卷可稽（見本院卷第二六二至二六九頁）。
㈣依上開鑑定結果，建築師應無設計過程不當之情事。雖上訴人於實際施作發現地
下七．八公尺至十七公尺為風化砂岩，與建築師原設計所採之卵礫石地層不同，而有施工上之困難時，理應報請建築師及被上訴人，辦理相關之變更設計，然查上訴人於歷次之工地會議中，均未請求被上訴人辦理相關之變更設計，此有會議紀錄可稽（見原審卷二第三二至六五頁），且上訴人於八十八年二月四日致建築師之備忘錄中，並說明「本公司對於爾後單元之施工定加倍督促以維施工品質。」等語（見原審卷二第二九頁），益加可證上訴人亦未認有變更設計之必要。上訴人既未報請建築師及被上訴人，辦理相關之變更設計，且於八十八年四月二十三日提出「第二期工程估驗單」，請求被上訴人給付第二期工程款，足證系爭工程並無無法進行之情事，故縱使被上訴人所提供之地質鑽探報告與基地開挖不符，亦與連續壁工法及坍孔無因果關係，上訴人於數日後即同年月三十日被上訴人派技士楊正民查驗同日，發函給被上訴人，指被上訴人「因所提供地質鑽探報告與基地開挖不符，嚴重坍孔，．．使工程無法進行。」而請求依系爭合約第二十三條第一項終止合約（見原審卷一第一六一頁），即屬無據。
㈤綜上，被上訴人設計連續壁之工法，既屬可行，並無何設計不當，上訴人空言主
張系爭工程設計失當，有系爭合約第二十三條第㈠款所定「被上訴人違反合約之事實，致工程無法進行」之情形，即非可採，從而，上訴人以系爭合約業已終止，並據以請求其因系爭工程設計失當所受之損害，包括地上物遲延拆除及變更設計，共達三個月，及連續壁嚴重坍孔，需施作補強措施六四天，共計延宕五個月，致上訴人損失管理費、ＣＣＰ鄰地地質改良，無法施作，需引孔方能施工，所支出之引孔費用、連續壁嚴重坍孔，施作補強費用、連續壁嚴重坍孔，混凝土超用、連續壁嚴重坍孔，級配回填，共計支出五百三十六萬七千九百十三元，加上管理費及稅捐七十五萬八千七百五十五元，總計為六百十二萬六千六百六十八元，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人遲延給付第二期工程款，既屬不可歸責於被上訴人，且被上訴人就施工之設計，亦無任何不當之處，上訴人終止系爭工程合約，即有未合，從而，上訴人請求被上訴人應給付上訴人一千零三十五萬一千九百四十二元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年十一月六日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月七日
書記官尤峰惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。