裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2215號刑事判決
裁判日期：民國109年12月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2215號上訴人即被告 楊金翰 選任辯護人 陳鵬宇 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第7號，中華民國109年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26467號、108年度毒偵字第5941號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、具有殺傷力之非制式子彈貳顆，均沒收；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收銷燬。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年肆月。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國108年3月間某日，在桃園市桃園區中山路某處，以新臺幣（下同）
4萬元之代價，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「總組」之成年人，購得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈3顆（均由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，其中1顆經試射鑑定後，認具有殺傷力），並自斯時起，未經許可而持有之。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108年8月14日下午3時許，先將分別欲購買第一級毒品、第二級毒品之價金5萬元、3萬元交給丙○○，推由丙○○於同日下午4時許，出面在新北市○○區○○街000巷00○0號鐵皮屋（下稱上開鐵皮屋）前，向乙○○（所涉販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，另經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第14974號提起公訴）一同購入數量不詳第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，再由丙○○（所涉持有第一級毒品純質淨重十公克以上等部分，業經原審法院以108年度審訴字第2179號判決判處罪刑在案）將甲○○以上開金額購得之純質淨重原逾14.94公克之第一級毒品海洛因、純質淨重原逾27.3538公克之第二級毒品甲基安非他命，在上開鐵皮屋交付予甲○○，甲○○並自斯時起即無故持有之。而甲○○復於同日下午5時許，在上址鐵皮屋內，自上開持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中各取出供施用
1次之數量，以將海洛因捲入香煙、將安非他命置於玻璃球內，燒烤玻璃球吸食煙氣方式，分別施用第一級毒品、第二級毒品各1次（詳伍、不另為公訴不受理之諭知部分所述）。嗣於同日下午5時30分許，在新北市○○區○○街000巷00○0號前經警盤查，復經其同意進行搜索，而在其所攜帶之隨身包內扣得如附表編號一、二所示之物，及上開具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、非制式子彈3顆（經鑑驗試射1顆)等物，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告甲○○及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第113至115頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先說明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一所示之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦白承認（見原審法院109年度訴字第7號卷【下稱原審卷】第183至184頁；本院卷第210至211頁），此外，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；查獲現場照片3張；扣案物品照片1張在卷可稽（見108年度偵字第26467號【下稱偵卷】第51至57頁、第69至70頁），及上開具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、非制式子彈3顆扣案為證。而扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，其鑑定結果：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7顆，鑑定情形如下：㈠4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈡3顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局108年12月2日刑鑑字第1080085636號鑑定書1份附卷足憑（見偵卷第171至173頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、上揭事實欄二所示之事實，業經被告於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷第183至184頁；本院卷第211至212頁），此外，復有上開自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案物品照片在卷足參（見偵卷第51至57頁、第69至70頁），及上開如附表編號一所示之第一級毒品海洛因4包，及如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命1包扣案可資佐證，而扣案如附表編號一、二所示之物，分別經送法務部調查局濫用藥物實驗室、臺北榮民總醫院鑑定結果，各檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分（鑑定結果詳如附表編號一、二鑑定結果欄所載），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年09月16日調科壹字第10823019970號鑑定書、臺北榮民總醫院108年10月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷足考（見偵卷第163頁、第165頁）。據此，是認被告上開任意性自白核與事實相符，亦堪採取。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、比較新舊法按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
肆、論罪部分：
一、被告就事實欄一部分，未經主管機關許可無故持有前揭具有殺傷力之改造手槍、子彈，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪；就事實欄二部分所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
二、按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，而被告就事實欄一部分，於108年3月間某日起，持有前開槍枝、子彈後，其持有行為應繼續至
108年8月14日被查獲時為止，是本案被告非法持有具殺傷力之改造手槍、非制式子彈，應僅各論以繼續犯一罪。
三、又被告就事實欄一部分，同時持有上開具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，係以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告雖同時持有具有殺傷力之非制式子彈3顆，惟所侵害者為單一之社會法益，自不生想像競合犯之問題。
四、就事實欄二部分，被告係以一持有行為，同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上，而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，亦應從一重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪論處。
五、被告所犯上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
六、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103年度台上字第1382號、103年度台上字第2000號判決意旨參照）。經查，被告於上開時、地，為警查獲並扣得如附表編號一所示之第一級毒品海洛因，及如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命後，於108年8月15日警詢時即供出其毒品來源為綽號「 小胖 」之男子，並指認綽號「小胖」之男子為乙○○，且供稱：伊是透過一個叫丙○○的人聯絡，丙○○昨天也有被警方查獲等語等節，有被告警詢筆錄在卷可佐（見偵卷第21至27頁），嗣被告於本院審理時並供稱：108年8月14日下午3時許，伊先將分別欲購買第一級毒品、第二級毒品之價金5萬元、3萬元交給丙○○，再由丙○○到上開鐵皮屋外，上車向乙○○購入數量不詳第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，丙○○買回來後，伊把伊買的部分拿走，剩下的是丙○○買的等語明確在卷（見本院卷第212頁），而證人乙○○亦於本院審理時具結證稱：伊於108年8月14日下午4時12分許，有在新北市○○區○○街000
巷00○0號鐵皮屋前，出售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給丙○○，當天伊開車去鐵皮屋前，在車上跟丙○○碰面，丙○○上車跟伊拿毒品，伊沒有到鐵皮屋裏面等語（見本院卷第160至163頁），復佐以證人乙○○涉嫌意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年8月14日下午4時12分許，在新北市○○區○○街000巷0○0號前，以70萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因11包、第二級毒品甲基安非他命17包與丙○○，而經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第14974號提起公訴，及丙○○因涉基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並供己施用之犯意，於108年8月14日下午4時許，在新北市○○區○○街000巷00○0號其承租之鐵皮屋前，向真實姓名年籍不詳綽號「兄仔」之成年販毒者，以70萬元之價格，購入重量不詳之海洛因及甲基安非他命而持有之。隨於購入後未幾，在上址鐵皮屋，先以捲煙方式施用第一級毒品海洛因1次，再以燒烤玻璃球吸食煙氣方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午6時10分許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因9包（其中8包純質淨重共190.96公克、另1包驗餘淨重2.24公克）及第二級毒品甲基安非他命17包（純質淨重共26.5596公克）等犯罪事實，業經原審法院108年度審訴字第2179號判決判處罪刑在案，則有臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第14974號起訴書及原審法院108年度審訴字第2179號判決各1份在卷足憑（見本院卷第181至183頁、第185至189頁），從而，依據前揭各項事證，互相勾稽比對，本院認被告於本院審理時指述前揭丙○○所涉幫助施用毒品部分，尚非無憑，是被告已詳實供出毒品來源之具體事證，且經本院調查後判斷屬實，而偵查機關固迄本案辯論終結前尚未因此發動偵查，惟被告是否供出來源而獲減刑之寬典，乃係對被告利益之重大關係事項，若本院已依被告供述之具體事證，於本案審理中自行調查、認定毒品之來源，並採信之，且為免犯罪事實認定與科刑理由之矛盾，復避免因偵查機關之未及作為而影響被告之重大權益，縱然調查或偵查犯罪之公務員迄本案辯論終結前尚未因被告之供述而對該來源發動調查或偵查，被告於本案中就事實欄二部分，仍得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
伍、不另為公訴不受理之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以90年度偵字第1400號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月13日停止戒治釋放出所，刑責部分則經原審法院以90年度易字第3811號判決處有期徒刑5月確定。詎其竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於108年8月14日下午5時許，在上開鐵皮屋內，以將海洛因捲入香煙、將安非他命置於玻璃球內，燒烤玻璃球吸食煙氣方式，施用第一級毒品及第二級毒品各1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等語。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35-1條條文，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
（一）毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。
（二）觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第3項等語。可知本次修法對於施用毒品者，認具有病患性犯人性質，對初犯採觀察、勒戒或強制戒治等治療方式以戒除其身癮及心癮，並放寬施以觀察勒戒或強制戒治之適用時機，倘前述觀察、勒戒或強制戒治後「3年後再犯」，顯見前所實施治療方式已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新，應裁定觀察勒戒，以協助施用者徹底戒除毒癮。但對於第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，應適用同條例第20條第3項，抑或同條例第23條第2項規定處理，法律並未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法條之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望施用毒品者能戒斷毒癮，改變其病態行為，在憲法保障人身自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可的範圍內，善盡維護國民身心健康的最低限度保護義務，且最高法院已明示該院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考（見最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解），應認第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，足認前開治療療程已收初步實效，應重啟處遇程序，再予觀察、勒戒或強制戒治之機會（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決意旨參照）。即109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
（三）又毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公布，迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。
前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。是毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在同條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關同條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，以貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及修正前毒品危害防制條例第24條等規定、立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。
三、次按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。而初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依現行毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，3年內再犯同條之罪，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響（最高法院109年度台上字第3777號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然「法官應依據法律獨立審判」、「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，憲法第80條、刑法第1條均有明文，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。
四、原審認定被告本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，應依法追訴審判，且事證明確，而其施用第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，均不另論罪，固非無據。惟被告(一)前於90年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1302號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，於90年3月21日入所接受觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，迄90年4月3日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1400號為不起訴處分；（二）復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3108號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以91年度毒聲字第926號裁定停止戒治，於91年5月13日停止戒治出監，並經原審法院以90年度易字第3811號判決處有期徒刑5月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則本案被告被訴於「108年8月14日下午5時許」，施用第一級毒品及第二級毒品各1次之犯行，距其最近1次犯施用毒品經依法強制戒治執行完畢釋放之「91年5月13日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，是就被告被訴施用第一級毒品、第二級毒品部分，依法原應為公訴不受理之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開經本院論罪科刑部分，具有高低度行為之吸收關係，爰不另為公訴不受理之諭知。至本案被告施用毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理。
陸、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原審就事實欄一部分，未認定上開扣案具殺傷力之改造手槍1支，其中含彈匣1個，尚有疏漏。
（二）原審漏未審酌本件被告就事實欄二部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，容有未合。
（三）原審未及審酌前揭毒品危害防制條例之法律修正，而認被告本件施用第一級、第二級毒品犯行，檢察官逕行起訴，即無不合，與本院與認定不同，詳如前述，且未及審酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條之修正，亦有未洽。
二、被告上訴指摘被告就事實欄二部分供出毒品上游，原審未依法減刑，應有違誤，尚屬有理由，詳如前述，至被告上訴意旨固復指稱：就事實欄一部分，被告就犯罪事實歷次均坦承不諱，被告係因一時不察失慮而為本件犯行，然被告似無違反槍彈相關刑責之前案紀錄，所持有之槍枝及子彈時間不長且尚無證據認確曾用於其他犯罪，對社會尚未產生具體損害，甚至也有供述係自他人取得槍、彈之線索，對治安維護顯有助益，並兼衡被告國中畢業，現已因另案在監所，以及家庭經濟生活狀況勉持等，應有從輕量刑之空間，原審論罪科刑時未考量被告應有刑法第59條規定減輕其刑之適用等語。
惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且就事實欄一部分敘明係審酌被告應知具殺傷力之槍枝及子彈，未經許可，不得持有，竟無視國家禁令，非法持有改造手槍及子彈，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在重大之危險，惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，所持有之槍枝及子彈尚無證據認確曾用於其他犯罪等情，對社會尚未產生具體損害，並酌以其犯罪之動機、目的、素行，暨其自稱國中畢業、家境勉持等智識程度及生活狀況等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而參以槍枝、子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得持有，以維社會大眾安全，被告無故持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況邇來社會上槍枝、子彈氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，可認被告未經主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，從而，上訴意旨此部分所指情節，尚無足取。
三、據此，被告上訴意旨所指就事實欄一部分，被告應有刑法第59條規定減輕其刑之適用等節，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有具殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈3顆，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，並已有毒品前科，明知第一級毒品、第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，政府因而嚴令禁絕持有大量之毒品，助長毒品氾濫之風，竟為本件持有第一級毒品純質淨重十公克以上等犯行，均所為非是，然念其持有本案槍彈期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、持有毒品、槍彈之數量及期間，兼衡被告自承國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第17頁被告調查筆錄），暨其素行、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。準此，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰就有期徒刑部分，酌定應執行刑如主文第2項所示。
六、至被告所犯上開各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑
主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑
主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。
柒、沒收部分：
一、上開扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、鑑定後所剩餘之非制式子彈2顆，經鑑定具有殺傷力，詳如前述，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪項宣告沒收。
二、又原扣案之具有殺傷力非制式子彈1顆，雖本屬違禁物，惟業於送鑑定時經試射，已喪失子彈功能，而不具殺傷力，自無庸再為沒收之諭知。
三、扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因及如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命，均係被告為事實欄二所示犯罪後遭查獲之第一級毒品、第二級毒品，而盛裝上開第一級毒品、第二級毒品之外包裝袋4個、1個，因其上附有第一級毒品、第二級毒品無從析離，性質上均屬第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就被告所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品、第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
捌、末查，本件丙○○所涉幫助施用毒品犯行，尚未經檢察官偵查起訴，自非屬本院所得審理之範圍，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年12月15日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國109年12月15日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號物品名稱、數量鑑定結果證據方法一第一級毒品海洛因4包(含外包裝袋4個）㈠送驗碎塊狀檢品1包經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重18.08公克（驗餘淨重18.03公克，空包裝重2.54公克），純度82.64%，純質淨重14.94公克。㈡送驗粉末檢品3包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.79公克（驗餘淨重0.77公克，空包裝總重15.12公克）。法務部調查局濫用藥物實驗室108年09月16日調科壹字第10823019970號鑑定書（見偵卷第165頁）二第二級毒品甲基安非他命1包(含外包裝袋1個）白色或透明晶體1包，毛重：35.5916公克（含1個塑膠袋及1張標籤重），淨重：34.6690公克，取樣量：0.0792公克，驗餘量34.5898公克。鑑驗甲基安非他命（Methamphetamine)成分，純度78.9%，純質淨重：27.3538公克。臺北榮民總醫院108年10月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第163頁）