裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第538號刑事判決
裁判日期：民國100年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第538號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告呂大吉上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第513號中華民國100年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第4027號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂大吉施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、呂大吉前於民國九十年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年四月二十日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一八八０號為不起訴處分確定；復於九十二年間，再因施用毒品案件，經本院以九十二年度毒聲字第六０一號裁定送觀察、勒戒後，復認無繼續施用毒品之傾向，而於九十三年五月十一日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵緝字第九六號為不起訴處分確定；詎呂大吉仍不知戒絕，明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例之第二級毒品，不得非法持有、施用，因未戒除施用毒品之惡習，竟猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之行為決意，於九十九年九月十五日上午十一時三十分許採尿時往前回溯九十六小時內之某時，在其位於臺中市○區○○路○○○號二樓之租住處，以將甲基安非他命置於玻璃球上，以火加熱燒烤吸取其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。 嗣呂大吉 於九十九年九月十五日上午十時許，疑因先前以其持用之號碼0000000000號行動電話撥打員警執行監聽之販毒嫌疑人 陳敏惠 使用之門號0000000000號行動電話，欲向陳敏惠購買毒品甲基安非他命施用，而為警通知呂大吉到案說明時，經員警徵得其同意後，採集尿液送請鑑驗，因甲基安非他命呈現陽性反應，始由警進而查悉上情。
二、案經內政部警政署臺中港務警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。又按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九十六年度台上字第四一七四號判決意旨參照）。查本件被告於原審及本院均坦承犯行，對於本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，於本院審判期日調查證據時，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據。
二、訊據被告呂大吉對於上開犯罪事實坦承不諱，而被告為警查獲後所採取之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，甲基安非他命呈現陽性反應，有該公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可稽（見警卷第九頁），足見被告上開自白，確與客觀事實相符，堪予採認。
二、又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（修正前肅清煙毒條例第九條第七項規定施用毒品斷癮後，三犯者，處死刑或無期徒刑，即本此旨），有最高法院九十八年度台非字第一二七號判決意旨可資參照。查被告前於九十年間，即曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年四月二十日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一八八０號為不起訴處分確定；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之九十二年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地法院以九十二年度毒聲字第六０一號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，而於九十三年五月十一日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵緝字第九六號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告於九十年間，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，既曾於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，復經觀察、勒戒保安處分之執行，則依前揭說明所示，其既於五年內已然再犯，且依法再為保安處分，本次被告復行觸犯毒品危害防制條例第十條之罪，自非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。綜此，本件事證已臻明確，被告施用毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款
所指之第二級毒品，核被告呂大吉所為，應係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按毒品危害防制條例第十七條第一項固規定：「犯第四條
至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟依此規定減輕其刑或免除其刑者，須以供出毒品來源，因而破獲者為要件。而所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並因而破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院九十七年度臺上字第一四七五號判決可資參照）。經查：本件被告固曾於九十九年九月十五日被查獲之警詢時供出供給其第二級毒品甲基安非他命之來源係綽號「美女」之陳敏惠等語。惟經本院依職權調閱本院另案一○○年度上訴字第一○五四號被告陳敏惠違反毒品危害防制條例案件全卷結果，臺灣臺中地方法院檢察署早於九十九年六月二日以中檢 輝淡 九九他三一三七字第四○七二七號指揮書指揮內政部警政署臺中港務警察局對陳敏惠等人涉嫌販毒犯罪實施偵查，並自同年月三日起對陳敏惠持用之0000000000號等行動電話實施通訊監察，益發現陳敏惠確有涉嫌販賣毒品之犯罪，並於九十九年九月十日聲請原審法院准以於九十九年九月十三日八時起至同月十五日十七時止同步對陳敏惠及本案被告呂大吉等人之住處實施搜索等情，此有影印自本院上開另案一○○年度上訴字第一○五四號被告陳敏惠違反毒品危害防制條例案件全卷中之九十九年度警聲搜字第三五○○號卷宗資料可憑，顯見警方在查獲被告前早於對提供毒品來源之陳敏惠實施犯罪偵查，並非因被告之供述，檢警始因此查獲陳敏惠，是被告尚不符合毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑之規定，而無該條之適用，附此敘明。
㈢原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判
決以被告於警詢中供述其施用之毒品係由陳敏惠提供，而未及查明被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對販毒者陳敏惠發動調查或偵查並進而破獲之間，是否具有先後且相當的因果關係，即予毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定之適用，容有違誤。檢察官上訴意旨以此指摘原審判決認事用法未洽，為有理由，則原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告呂大吉前已因施用毒品犯行屢經觀察、勒戒之執
行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後於偵查中雖否認犯行，惟於原審及本院均已能坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如
主文。本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國100年7月13日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林育萱中華民國100年7月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。