裁判字號：最高法院97年台上字第1239號刑事判決
裁判日期：民國97年03月21日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一二三九號上訴人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四一五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第九０九五號、九十六年度偵字第五０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑被害人 林彥亨 、 江競航 、 何重慶 於原審之指證，核與原審勘驗「全家便利商店」之監視錄影光碟結果相符，且有水果刀一把、已破裂之半罩式安全帽一頂扣案可資佐證，復有監視錄影光碟翻拍照片、內部警政署刑事警察局民國九十六年一月二日刑紋字第０九五０一七七九三一號鑑驗書影本在卷足稽。而扣案之水果刀全長三十二公分，刀柄部分長十二公分，刀身部分長約二十公分，刀身為不銹鋼製，單刃開鋒，刀尖尖銳等情，經第一審勘驗明確，有勘驗筆錄可參，足認該水果刀顯足以對人之生命、身體造成危害，自屬兇器無訛。上訴人甲○○於原審亦坦認有手持扣案水果刀，於九十五年十一月十五日、十六日、二十二日凌晨時分，前後三次進入「全家便利商店」行搶等行為。對於上訴人及其選任辯護人所辯：上訴人雖有手持水果刀行搶，然尚未達至使店員林彥亨、江競航、何重慶不能抗拒之程度。又上訴人於九十五年十一月二十二日，並未搶得何重慶所指九張電話儲值卡，尚屬未遂云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料於理由內詳予指駁說明。復敘明上訴人於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑。上訴人前後三次行為，犯意各別，應分論併罰。因而撤銷第一審關於加重強盜罪部分之科刑判決（上訴人另犯恐嚇取財罪部分，已判決確定），改判仍論處上訴人攜帶兇器，於夜間侵入有人居住之建築物，意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物共三罪之罪刑（均累犯），已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：伊於九十五年十一月十五日至「全家便利商店」行搶，只有亮出水果刀，並未持刀抵住林彥亨等情，業經林彥亨於原審證實無訛，足認林彥亨交付財物與否，仍有相當之意思自由，尚未達不能抗拒之程度；同年月十六日行搶，僅取出水果刀讓江競航看見，並未用刀抵住江競航等情，已據江競航於原審證述明確，再由原審勘驗監視錄影光碟結果，可知江競航有表示收銀機打不開，係伊自行打開，江競航於伊要離開時，尚且拿球棒要毆打伊，足證江競航是否交付財物，尚有自由斟酌餘地，並未達於喪失意思自由而不能抗拒之程度；同年月二十二日行搶，依原審勘驗監視錄影光碟結果，顯示伊轉身要前往櫃檯，何重慶即從口袋取出三節鐵棍，跟在後面，伊伸手要拿三層櫃內物品，何重慶即抓住伊持刀之左手，並持鐵棍持續毆打伊，並出手要奪下刀子，伊實係被打，頭上所載半罩式安全帽還被打破，足見何重慶並未喪失意思自由而不能抗拒。伊前後三次行搶，既均未至使林彥亨、江競航、何重慶達於不能抗拒之程度，即與強盜罪犯罪構成要件不合，而僅應成立恐嚇取財罪，原判決論以強盜罪，判決顯然違背法令。另原審僅以勘驗監視錄影光碟結果，顯示伊手有伸入櫃子動作，即認伊於九十五年十一月二十二日有取得九張電話儲值卡，事實上伊並未拿到，應屬未遂。原審認定何重慶已達不能抗拒之程度，及伊有拿到九張電話儲值卡，顯與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法云云。經查，證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷林彥亨、江競航、何重慶因上訴人之持刀脅迫行為，已達喪失意思自由而不能抗拒之程度，係屬強盜而非恐嚇取財行為，及上訴人於九十五年二月二十二日有取得九張電話儲值卡，上訴人所辯各情，如何不能採納，已憑卷內證據資料闡述明白，所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無上訴意旨所稱與卷內證據資料不符，判決理由矛盾之違法。上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十七日
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