最高法院96年度台上字第5254號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5254號刑事判決

裁判日期：民國96年10月04日

裁判案由：強盜等罪

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二五四號上訴人甲○○上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四三四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第九０九五號、九十六年度偵字第五０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重強盜部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○各別起意，先後於：（一）（原判決事實一之㈡）意圖為自己不法之所有，於民國九十五年十一月十五日凌晨一時五十分許，先將其平日所騎乘之QL5—777號輕型機車（車主 高鈺雅 ，原名 呂高金來 ）車牌拆卸，並攜帶客觀上具殺傷力足為兇器之水果刀一把，配戴其平日騎乘機車所使用之口罩、黑色外套、黑色拖鞋（涼鞋）、乳黃色半罩式安全帽後，隨即騎乘上開未懸掛車牌之機車，前往嘉義市○○路○○○號「全家便利商店」內，趁店員 林彥亨 獨自看店之際，攜帶水果刀入內，以對林彥亨近身揮舞、及恫嚇：「我要搶劫，把錢拿出來。」等語之脅迫方式，至使林彥亨不能抗拒，上訴人乃動手自櫃檯內搜刮收銀機及抽屜內之現金共新台幣（下同）三千一百二十元、電話儲值卡五十餘張（合計價值約一萬元）及「峰」牌香煙五包，得手後騎乘上開未掛車牌之輕型機車逃逸。（二）（原判決事實一之㈢）再另行起意，意圖為自己不法之所有，於九十五年十一月十六日凌晨二時十分許，將其平日騎乘之QL5—777號輕型機車車牌拆卸，並攜帶客觀上具殺傷力足為兇器之水果刀一把，配戴其平日騎乘機車所使用之口罩、黑色外套、黑色拖鞋（涼鞋）、乳黃色半罩式安全帽後，隨即騎乘上開未懸掛車牌之機車，前往嘉義市○○街○○○號「全家便利商店」內，趁店員 江競航 獨自看店之際，攜帶水果刀入內，以對江競航近身揮舞、及恫嚇稱：「我要搶劫，把收銀機打開。」等語之脅迫方式，至使江競航不能抗拒，遭押往店內櫃檯角落，上訴人乃動手自櫃檯內搜刮收銀機及抽屜內之現金共計二萬八千一百零四元，得手後騎乘上開未掛車牌之輕型機車逃逸。（三）（原判決事實一之㈣）又另行起意，意圖為自己不法之所有，於九十五年十一月二十二日凌晨二時二十六分許，先將其平日所騎乘QL5－777號機車車牌拆卸，並攜帶客觀上具殺傷力足為兇器之水果刀一把，配戴其平日騎乘機車所使用之口罩、黑色外套、黑色拖鞋（涼鞋）、乳黃色半罩式安全帽後，隨即騎乘上開未懸掛車牌之機車，前往嘉義市○○街○○○號「全家便利商店」內，趁店員 何重慶 獨自看店，攜水果刀入內，以對何重慶近身揮舞、及向何重慶恫嚇稱：「我要搶劫，把收銀機打開。」等語之脅迫方式，客觀上使人不能抗拒，而動手自櫃檯內搜刮抽屜內財物之際，何重慶乃持三節式鐵棍加以反抗，終究讓上訴人搶走電話儲值卡九張（合計價值一千八百元）；上訴人欲離開現場時，因遭何重慶持鐵棒反擊頭部致安全帽破裂，雙方互奪水果刀而扭打之際，上訴人持水果刀傷及何重慶雙手後（傷害部分未據告訴），即迅速騎乘上開未掛車牌機車逃逸。經警據報趕至現場採證，扣得上訴人所有而遺留之半罩式安全帽一頂（已破裂）等情，因而撤銷第一審關於加重強盜三罪部分之科刑判決，仍論處上訴人加重強盜罪刑三罪（均累犯），固非無見。
惟查：（一）按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，始應將原判決經上訴部分撤銷，就該案件自行判決。如第二審法院認為上訴無理由，應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段規定甚明。故如第二審法院認為上訴無理由，原判決亦無不當或違法情事，竟不以判決駁回上訴，反將原判決撤銷改判，自有判決適用法則不當之違背法令。本件原判決認定上訴人所犯恐嚇取財罪（業經判決確定）及加重強盜三罪，均為數罪併罰案件，並無審判不可分之關係。而原判決將第一審判決全部（即恐嚇取財一罪及加重強盜三罪）撤銷改判，所憑之唯一理由為「原判決宣示後，中華民國九十六年罪犯減刑條例……自九十六年七月十六日施行，原審未及引用該條例之規定，就被告（上訴人）所犯恐嚇取財罪之宣告刑予以減刑，自有未洽。」（見原判決理由貳之九），顯然僅指第一審判決關於恐嚇取財罪部分不當。此外原判決復說明上訴意旨否認強盜犯行為不足取，而原判決就上訴人所犯加重強盜三罪部分，所認定之事實、依憑之證據及理由、適用之法律、論處之罪名及刑度，與第一審判決均完全相同，則原判決似認第一審判決關於加重強盜罪部分，上訴人之上訴為無理由，且第一審判決亦無不當或違法情事。乃原判決竟未駁回上訴人關於加重強盜部分之第一審上訴，反將之一併撤銷改判，復未說明撤銷改判之原因，併有適用法則不當及判決不載理由之違法。（二）刑法第三百三十條加重強盜罪既遂與否之區別標準，以已未取得財產為斷。上訴人於原審對原判決事實一之㈣部分否認有強取九張電話儲值卡犯行，原審辯護人並聲請勘驗該便利商店之錄影帶（見原審卷第七十一頁準備書狀、及原審卷第八十七頁）。原判決雖以上訴人於警詢中之自白、及證人何重慶之證言，認定上訴人強取九張電話儲值卡，並謂無勘驗錄影帶必要云云。然查上訴人辯稱：在警詢時警員說之前三件都承認了，第四件也承認沒有多大關係，當時不知道是一罪一判，才會承認有搶到東西，其實並沒有搶到儲值卡等語（見原審卷第四十頁），已經否認其在警詢中此部分自白之真實性。另證人何重慶於原審證稱：「（審判長問：他有無拿走東西？）答：他之後拿走九張電話IC卡走。」，「（審判長問：那九張IC卡他有無拿走？）答：他有拿走，他拿IC卡走，但是我不知道有幾張。」，「（審判長問：那九張是怎麼知道的？）答：那是事後店長清點之後才知道九張。」（見原審卷第六十四頁），如果無訛，則證人何重慶案發後似未參與清點有無財物損失，其關於上訴人搶走九張電話儲值卡部分之供述即係得自於店長處之傳聞。另卷附監視錄影光碟翻拍照片（見嘉義市警察局第二分局偵查卷第十二頁至第十三頁）及指紋鑑驗書（同上警卷第十四之一頁），僅能證明上訴人有開啟抽屜之動作。故上訴人究竟有無取得財物？如有，其種類、數量如何？仍在疑似之間，此與上訴人此部分犯行是否為既遂及情節輕重之判斷攸關。本件有案發時之現場監視錄影光碟在卷（見上開警卷封底），自可藉由勘驗監視錄影光碟之調查方式釐清事實。原判決就此重要爭點未剖析明白，亦未勘驗監視錄影光碟，即對上訴人以既遂刑責論處，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）按科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決依據證人林彥亨之證言、監視錄影翻拍照片等證據，認定上訴人係以水果刀對林彥亨「近身揮舞」等脅迫方式，使林彥亨不能抗拒而強取財物。惟查依林彥亨於偵查中之陳述及卷附監視錄影翻拍照片所示（見偵字第九０九五號卷第三十二頁、第四十八頁至第五十八頁），上訴人似係自後方接近林彥亨後，持水果刀抵制林彥亨之右後腰際將之押往收銀機旁，再強取財物，並無對林彥亨施以「以水果刀近身揮舞」之脅迫行為。原判決認定事實與卷內證據資料不盡相符。（四）原判決事實一之㈢部分，原判決引用「內政部警政署刑事警察局九十五年十二月十九日刑紋字第0950185842號鑑驗書影本（警四六號卷第十四之一頁）」為犯罪證據（見原判決理由貳之三，第三行至第五行），惟查嘉義市警察局第二分局偵查卷宗（案號：嘉市警刑偵字第0960000046號）第十四之一頁所附之鑑驗書影本，係內政部警政署刑事警察局九十六年一月二日刑紋字第0950177931號鑑驗書影本，並非原判決所記載上開文號之鑑驗書，內容亦係原判決事實一之㈣部分之指紋鑑定結果，此部分原判決亦有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴理由所指摘，或為本院依職權所得調查之事項，應認原判決關於加重強盜部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十二日
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