臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1732號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1732號刑事判決

裁判日期：民國106年04月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1728號
105年度上訴字第1732號105年度上訴字第1733號上訴人即被告 李敏燕 選任辯護人 黃錦郎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第387、824、955號中華民國105年8月31日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第1149、6328、14894號、105年度毒偵字第229號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李敏燕綽號 妹仔 、 燕子 、 阿美姐 ，於民國90年間曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治處所強制戒治，並於92年1月10日執行完畢釋放。其於5年內之93年間又犯施用第一級及第二級毒品罪，經該院93年度訴字第2357號刑事判決判處有期徒刑並定應執行刑有期徒刑10月確定。又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月30日14時30分許，在臺中市○○區○○路○○○號之00，以吸食器燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。
二、李敏燕明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有持用之0000000000、0000000000號行動電話，作為聯繫販毒事宜之工具，有如附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，其販賣對象、時間、地點、毒品種類、交易毒品所得、交易方式，均如附表一編號1至4所示；於有如附表一編號5所示之販賣第二級毒甲基安非他命之犯行，其販賣對象、時間、地點、交易毒品種類、交易毒品所得、交易方式，均如附表一編號5所示。
三、李敏燕基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於104年12月13日，在臺中市○○區○○路○○○號，同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命（重量合計不足2公克）予 廖淑甄 一次。
四、嗣於104年12月30日16時30分許，在臺中市○○區○○路○○○號3樓，為警拘獲，並扣得其施用剩餘如附表二編號1、2所示之海洛因3包及甲基安非他命1包、供販賣如編號3所示之甲基安非他命5包、供本件施用及販賣附表一各次海洛因及甲基安非他命所用如附表二編號4所示之電子磅秤1臺、供附表一編號1、4販賣毒品聯絡用如附表二編號5所示SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）、供附表一編號2、3、5販賣毒品聯絡用如附表二編號6所示之HTC廠牌黑色行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）。李敏燕於偵審中就附表一各編號之販毒行為及轉讓第一級毒品海洛因之行為，均自白不諱，並供出其第一級毒品海洛因來源為綽號「 阿志 」之 張有志 ，因而經警於105年2月1日，在彰化縣員林市○○街○○號查獲張有志。
五、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及以言詞追加起訴，暨臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。
理由
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人廖 國輝 、 李佳蓉 、 杜雅威 、 劉建忠 於警詢中所為之陳述，其性質均屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖均無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審法及本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及上訴人即被告李敏燕（下稱被告）、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據均屬適當，而均有證據能力。
㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人 廖國輝 、李佳蓉、杜雅威、劉建忠、廖淑甄於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
㈢、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事判決參照）。查本件對於被告持用之0000000000、0000000000號行動電話所為之通訊監察譯文，被告與辯護人於原審法院及本院提示調查時均未表示爭執，並均表示同意有證據能力，自均具有證據能力。
㈣、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審法院及本本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均未表示無證據能力，並均表示同意作為證據，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、被告施用第一級、第二級毒品部分：⒈此部分事實，業經被告李敏燕於警詢、偵訊、原審法院及本
院審理中坦承不諱（參毒偵字第229號卷第15頁、73頁背面、原審卷第387號卷第136頁背面）。且經警採其尿液送鑑定結果，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有南投縣政府警察局集集分局毒品尿液檢驗真實姓名代號（見毒偵字第229號卷第64頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心所出具之尿液檢驗報告（見毒偵字第229號卷第79頁）等在卷可稽，並有如附表二編號1、2所示施用剩餘之海洛因3包及甲基安非他命1包、編號4所示之電子磅秤1臺扣案足憑。扣案如附表二編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命，經送鑑定結果，確分別含有海洛因及甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月29日調科壹字第10523002610號鑑定書（見毒偵字第229號卷第85頁）、衛生福利部草屯療養院105年2月1日草療鑑字第1050100291號鑑驗書（見毒偵字第229號卷第92頁）等在卷可參。
⒉被告於90年間曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒
後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所強制戒治，並於92年1月10日執行完畢釋放，5年內即93年間又犯施用第一級及第二級毒品罪，經原審以93年度訴字第2357號刑事判決判處應執行有期徒刑10月確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告於前揭強制戒治執行完畢釋放迄本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間，雖已逾5年。惟按現行毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。是以被告本件施用海洛因及甲基安非他命之行為，仍應追訴科罰。被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行，事證明確，可以認定。
㈡、被告轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命部分：此部分犯罪事實，業據被告於偵查中、原審法院及本院準備程序、審理時，坦承不諱（見他字第8084號卷第62頁、原審第824號卷第14頁、第387號卷第136頁背面、本院卷第107頁），核與證人廖淑甄於偵查及原審法院審理中所證述之情節相符（見他字第8084號卷第62頁、原審第387號卷第119頁）。被告轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，亦事證明確，可以認定。
㈢、被告販賣第一級及第二級毒品部分：被告上訴否認有賣海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：
⑴、附表一編號1關於被告販賣第一級毒品海洛因予廖國輝部分，被告固有於附表一編號1所示時地交付第一級毒品海洛因一小包予廖國輝，惟並未向其收取任何對價，故被告所為僅係構成轉讓第一級毒品罪。廖國輝固證稱伊係向被告以3000元之代價購買一小包海洛因，惟係因廖國輝與被告間乃借貸35萬元之債務關係存在，且另有買賣鑽石之糾紛，因被告向其催討還債，其乃懷恨在心而挾怨報復，是其證言乃與事實不符，不能採為認定不利於被告之犯罪證據。⑵、附表一編號2、3關於被告販賣第一級毒品海洛因予李佳蓉部分，緣李佳蓉曾代案外人 沈全忠 承租房屋，沈全忠交付二包 海洛英 予李佳蓉之配偶，要其轉交給李佳蓉。李佳蓉之配偶將該二包海洛英寄託給被告，委請被告於其往生後交給李佳蓉戒毒使用。李佳蓉之配偶交付二包海洛英予被告時，曾向被告借貸3000元，上情沈全忠均在場與聞，可資傳證。嗣被告於李佳蓉之配偶去世後，依其所託交付該二包海洛英予李佳蓉時，僅分別向李佳蓉收取各1500元，係收回先前出借之款項，此亦可傳訊李佳蓉與被告對質即足證明。是被告並無本案販賣第一級級毒品海洛英與李佳蓉之犯行。⑶、附表一編號4關於被告販賣第一級毒品海洛因予杜雅威部分，緣被告於附表一編號4所示時地，僅係將自己吸食摻有海洛因之香菸半截，無償轉讓予杜雅威吸食，業據杜雅威於鈞院106年1月17日審理時到庭具結證述屬實，堪予認定。至於杜雅威於警詢供稱有以1000元之代價向被告購買一小包海洛因等情，乃係杜雅威先前曾向被告借貸7萬5000元，因當時其手受傷，乃由其男友 洪士銘 出名簽立借據及簽發本票3紙，固於附表一編號4所示時地有償還被告1000元之欠款。於警詢時承辦警員告知 伊若 不只認被告有販毒行為，將被法院收押等語，伊會害怕被收押乃為不實之供述。上情亦經杜雅威證述綦詳，參以一小包海洛因之價格應不至僅為1000元，故其證言應堪採信，是被告亦無販賣第一級毒品海洛因予杜雅威之犯行。⑷、附表一編號5關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予劉建忠部分：於附表一編號5所示時地，劉建忠因平時喜歡海釣，當天將所釣到之的魚送給被告，故被告乃將一小包海洛因送給劉建忠吸食，並未收取任何價款。故被告所為僅係構成轉讓第二級毒品罪，並無販賣第二級毒品之犯行云云。
⒈惟查，上開犯罪事實業經被告李敏燕於偵訊及原審法院準備
程序、審理中，自白不諱（見偵字第1149號卷第118頁、原審第387號卷第51、118頁背面、136頁背面）。並經證人廖國輝於警詢偵訊及原審院審理時（見偵字第1149號卷第44-45、62頁背面、原審第387號卷第110-115頁背面）、李佳蓉於警詢偵訊及原審審理時（見偵字第6328號卷第133-134頁、偵字第1149號卷第151-152頁、原審第387號卷第115頁背面-117頁）、杜雅威於警詢及偵訊時（見偵字第1149號卷第18-19、39頁背面）、劉建忠於警詢及偵訊時（參偵字第1149號卷第70頁、108背面）證述明確。復有被告持用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察書（見警卷第75、84頁）及監聽譯文（見警卷第12-25頁）在卷可佐，及如附表二編號3之甲基安非他命5包及編號4、5、6所示供販賣毒品所用之電子磅秤及行動電話扣案可證。又扣案如附表二編號3所示之甲基安非他命，經送鑑定結果，亦認確含有甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院105年1月28日草療鑑字第1050100290號、105年2月1日草療鑑字第1050100291號鑑驗書在卷可證（見毒偵字第229號卷第90-92頁）。
⒉按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均係
違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。
從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第一級、第二級毒品之犯行均係重罪，而被告與購買毒品之廖國輝、李佳蓉、杜雅威、劉建忠均非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品。是依一般經驗法則，自堪信被告販賣各該次毒品時，確均有從中賺取價差或量差。
被告就附表一各編號之販毒行為，主觀上確有營利之意圖甚明。
⒊證人杜雅威於104年12月31日警詢時，證稱：最近一次施用海
洛因是在104年12月27日晚上，當天使用之海洛因是在104年12月20日晚上至李敏燕家向她買的，共買新台幣1000元等語。 嗣經警 提示104年12月20日下午及晚上之三通通訊監察譯文，亦證稱：是毒品交易之對話沒錯，當時是向李敏燕購買海洛因毒品，對方接電話也是李敏燕，也是李敏燕拿海洛因毒品給我，交易時間是在104年12月20日21時40分之後，在台中市豐原區 家樂福 旁的巷子內交易，購買1000元之海洛因等語（偵字第149號卷第15、19頁）。於同日檢察官訊問時，經提示104年12月20日通聯譯文後，亦證稱：當天晚上9時40分之後，在台中市豐原區家樂福旁的巷子內跟李敏燕交易，跟她購買1000元海洛因，有交易成功等語，並當場具結上述證詞屬實。杜雅威於106年1月17日本院審理時具結後證稱：104年12月20日晚7時多到9時多，有與李敏燕約在豐原家樂福旁見面。見面後李敏燕有給她抽過的摻海洛因之半截香煙。這次碰面有交給李敏燕1000元，是還她錢，不是買海洛因云云（見本院卷第76、77頁）。本院審酌證人杜雅威上開警詢及偵查中之證述，距待證犯罪事實發生時僅7日，而本院證述之時間，則距待證犯罪事實發生時已一年一個多月。杜雅威在此一年一個多月期，難免受到她人及其他因素影響，不能遽採。本院認杜雅威於警詢偵查之證述，與事實相符，可以採信。
⒋證人劉建忠經本院命傳拘，均未到案。本院審酌被告於原審
承認全部犯行，且同意證人劉建忠警偵查訊時之證詞，足認劉建忠警詢偵查時之證詞有可信之特別情況，已有證據能力，且犯罪事實已明確，無再傳喚詰問劉建忠之必要。被告另聲請傳喚證人廖國輝、李佳蓉。惟廖國輝、李佳蓉均已於105年8月31日原審審理時經檢察官、被告及其辯護人交互詰問明確，無再傳喚接受詰問之必要。被告另聲請傳喚證人沈全忠，證明李佳蓉曾跟沈全忠租房子，沈全忠曾丟兩錢海洛因給李佳蓉先生，沈全忠可證明這兩錢不是被告賣的。惟被告販賣海洛因予李佳蓉之犯罪事實已證據明確，可以認定。而上開沈全忠曾丟兩錢海洛因給李佳蓉先生之事實，與被告販賣毒品之事實，並無關聯性，無傳訊必要。另辯護人105年10月19日上訴理由狀敘明，被告於警詢及偵查中所為全部與事實不符之自白，係因承辦員警誘導，如否認犯罪，不可能交保云云，可傳證友人 張聰智 。惟被告於原審法院亦自白全部犯行，足認被告警詢、偵查中所為自白，均與事實相符，並非員警誘導結果，且承辦員警對於犯罪嫌疑人善意告知法律上之效力及結果，如告以偽證之處罰，坦承自白犯行可減輕其刑，不能因此即謂誘導，認無傳訊張聰智調查之必要。
⒌被告之辯護人於106年3月14日本院審理時，具狀提出 黃品宜
郵局存摺、ILD鑽石分級報告（DIAMONDGRADINGREPORT）（以上均影本）欲證明被告與廖國輝間有買賣鑽石糾紛，懷恨而挾怨報復，廖國輝證言不可信。同時提出發票人洪士銘之本票3張、洪士銘借條1張（以上均影本），欲證明杜雅威先前曾向被告借貸7萬5千元，被告無販賣海洛因予杜雅威。惟被告販賣海洛因予廖國輝、杜雅威之犯行，已事證明確，認定如上。被告於案發後一年，始提出上開答辯，顯係事後虛構的辯詞，均不能採信。
㈣、綜上事證及說明，被告對於前開施用第一級及第二級毒品、販賣第一級及第二級毒品、轉讓第一級毒品及禁藥之自白，與事實相符，可以作為犯罪事實之證據。本件事證已臻明確，被告犯行均可以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號刑事判決參照）。被告本件轉讓甲基安非他命之犯行，應依藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，均不得非法持有、轉讓、販賣及施用。被告①施用海洛因及甲基安非他命部分，核犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪，②就附表一編號1至4部分，均核犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，③就附表一編號5部分，核犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，④就轉讓海洛因及甲基安非他命部分，核犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢、又①被告分別因施用第一級毒品、第二級毒品，販賣第一級毒品、第二級毒品，轉讓第一級毒品，而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品，販賣第一級毒品、第二級毒品，轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。②被告轉讓禁藥甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為吸收，不另論罪。③被告於104年12月30日同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書記載應予分論併罰，尚有未洽。④被告於104年12月13日同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷，追加起訴書記載應予分論併罰，亦有未洽。⑤被告所犯一次施用第一級毒品罪、四次販賣第一級毒品罪、一次販賣第二級毒品罪、一次轉讓第一級毒品罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。⑥被告就附表一編號2之犯行已於原審法院自白不諱，而其於偵訊中經檢察官問：「有無賣毒品給李佳蓉？」時，回答「有」，之後檢察官僅就附表一編號3部分具體訊問被告，卻未就附表一編號2部分為任何提問（見偵字第1149號卷第117頁背面），致被告無具體自白之機會，檢察官於原審法院審理中，經證人李佳蓉證述後，以言詞逕對此部分追加起訴，基於被告權益之保障，此次犯行自應視為於偵查中已自白。⑦被告對於附表一販賣毒品之全部犯行及轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均已自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⑧被告供出其施用、販賣、轉讓之海洛因來源為綽號「阿志」之張有志，經起訴書記載明確（見起訴書第4頁），且臺灣臺中地方法院檢察署105年6月6日中檢秀仁105偵1149字第059337號函記載：張有志係因被告之證述而查獲，並檢附內載張有志於104年12月2日20時許，販賣16萬5000元之海洛因予被告，嗣於105年2月1日，在彰化縣○○市○○街○○號，為警查獲之南投縣政府警察局集集分局刑事案件報告書為證（參本院第387號卷第72-73頁）。並經臺灣彰化地方法院檢察署以105年度偵字第4220號案起訴，經臺灣彰化地法院以105年度訴字第271號案受理，判決有罪確定。本件於104年12月30日施用之海洛因、附表一編號3及編號4所販賣之海洛因、104年12月13日所轉讓之海洛因，其來源均為張有志，且因被告之供出來源而查獲張有志，是以這些罪均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。⑨按販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，而為懲儆被告，並達防衛社會之目的，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告所犯附表一編號1及編號2之販賣第一級毒品罪，其販售金額分別為3000元、2萬1500元，實際取得之金額合計4500元，其實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是本院認被告依自白減輕後之法定最低本刑為15年有期徒刑，與被告該二次犯行之情節相衡，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，對此二次販賣第一級毒品罪，均酌量遞減輕其刑。至於附表一編號3及編號4販賣第一級毒品海洛因罪，除依自白減輕其刑外，並依供出毒品來源而查獲予以減刑（詳前述），附表一編號5販賣第二級毒品甲基安非他命罪，依自白減輕其刑後之法定最低本刑為有期徒刑3年6月，此三罪就法定刑為量刑，均符合罪刑相當性及比例原則，並無情輕法重之情，故均無刑法第59條酌量減輕其刑之適用，附此敘明。⑩被告以上刑之減輕，有兩種以上刑之減輕者，遞減之，並先依較少之數減輕之。
㈣、原審審理後，認被告犯行事證明確，均足以認定。並適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第55條、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項規定，審酌被告就本件犯行全部自白不諱，犯後態度良好，販賣第一級毒品所得合計2萬7000元，販賣第二級毒品所得為1000元，販賣對象共4人，數量不多，價格不高，較諸中大盤之毒梟，其情節及惡性均屬尚輕，轉讓海洛因及甲基安非他命合計不足2公克，數量甚微，所為販賣第一級及第二級毒品、轉讓第一級毒品及禁藥，均助長他人施用毒品、禁藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，另施用第一級及第二級毒品，僅戕害自己身心健康，並未加害他人，惟一再施用毒品，顯示其戒除毒癮之意志薄弱，及國中畢業之教育智識程度，家庭經濟趨近於中低收入戶之生活狀況（見原審第387號卷第136頁背面-137頁）等一切情狀，就販賣毒品部分，分別量處如附表一原審判決主文欄所示之刑，並就附表一所示各罪所處之有期徒刑部分，定其應執行刑。施用第一級毒品、轉讓第一級毒品部分，均諭知如原審判決主文所示之刑，就施用第一級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。另敘明轉讓第一級毒品罪所宣告之有期徒刑，因不得易科罰金，但得易服社會勞動，故不得與上開罪合併定應執行刑。並以：⑴、被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布，並於000年0月0日生效施行，其中第2條第2項修正規定：「沒收適用裁判時之法律。」。
又於105年6月22日修正公布增訂刑法施行法第10條之3：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」、修正公布毒品危害防制條例第18條：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」、第19條：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，同於000年0月0日生效施行。是以就販賣毒品部分，於毒品、供犯罪所用之物及交通工具之沒收，均適用該條例修正後第18條、第19條之規定，供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，則依修正後刑法第38條第4項之規定，追徵其價額，另就販賣毒品所得之沒收，應適用修正後刑法第38條之1之規定。⑵、扣案如附表二編號1所示之海洛因3包、編號2所示之甲基安非他命1包，均係被告於104年12月30日施用後所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在該罪項下，併予宣告沒收銷燬之。另毒品包裝袋，係供包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶毒品之用，且與送鑑毒品分別鑑秤其重量，並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，復屬被告所有，此經告 陳明 在卷（見原審第387號卷第18頁背面），乃依刑法第38條第2項前段之規定，於該罪項下併予宣告沒收。⑶、扣案如附表二編號3所示之甲基安非他命5包，被告雖供稱亦係其於104年12月30日施用後所剩餘，惟該5包甲基安非他命每包淨重均為16餘公克（合計總淨重82.1485公克），不僅量多且平均，依常情應不可能係供己施用，而係供販賣所用剩餘，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在附表一編號5之罪項下，併予宣告沒收銷燬之，盛裝該5包甲基安非他命之包裝袋，係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。⑷、扣案如附表二編號4所示之電子磅秤1臺，係被告所有，供販賣附表一編號1至5毒品及104年12月30日施用毒品所用，此經被告供陳在卷（見原審第387號卷第18頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在附表一編號1至5各該罪項下，併予宣告沒收，另依刑法第38條第2項前段之規定，在施用毒品之罪項下併予宣告沒收。⑸、扣案如附表二編號5所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片），係被告所有供附表一編號1、4販賣毒品聯絡用，此經被告供陳在卷（見原審第387號卷第18頁背面），並經調查屬實，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在該二罪項下，併予宣告沒收。⑹、扣案如附表二編號6所示之HTC廠牌黑色行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片），係被告所有供附表一編號2、3、5販賣毒品聯絡用，此經被告供陳在卷（見原審第387號卷第18頁背面），並經調查屬實，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在該三罪項下，併予宣告沒收。⑺、未扣案之附表一編號1至5之販毒所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，在各該罪項下，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑻、至於本案其餘扣案物，卷內並無積極證據證明與本案被告犯罪有關，且均非屬違禁物，無從為沒收宣告。原審判決認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴否認有販賣海洛因予廖國輝、李佳蓉、杜雅威，販賣甲基安非他命予劉建忠，其辯護人為被告辯護稱：原判決對於被告如附表一編號3及編號4販賣第一級毒品海洛因罪部分，除依自白減輕其刑外，並依供出毒品來源而查獲予以減刑。惟認依其法定刑為量刑，均符合罪刑相當及比例原則，並無情輕法重之情，因認無刑法第59條酌量減輕其刑之適用等語固非無見。惟按毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量販賣者亦有之，其販責行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又販賣第一級毒品之犯行，雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條第1項規定遞減其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行或供出毒品來源致破獲等情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害防制條例為鼓勵被告就犯行自白並供出上手之立法意旨。（鈞院105年度上訴字第1193號判決參照）經查，被告本案如附表一編號3及編號4販賣第一級毒品海洛因交易對象亦僅李佳蓉、杜雅威2人，尚屬零星、小額之販賣行為，販賣所得難認已達鉅額獲利，散播毒品對象及範圍亦屬有限，且僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，就上開情節以觀，其惡性及對社會整體侵害之程度，較諸坊間大盤毒梟係長期大量出售毒品之情形，顯然無從比擬，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定減輕其刑、遞減其刑後，科處減刑後之最低刑，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上巳足引起一般同情，衡情堪可憫恕，故原判決未依法酌量減輕其刑，應有未洽。另毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑之規定，或為鼓勵犯罪行為人悔過，並期訴訟經濟、節省司法資源；或為追查破獲毒品來源，減少毒品販賣戕害國民健康之情事而設。如僅因被告本案犯行已得適用該規定減刑，而就本案確有情輕法重情形，不依刑法第59條規定酌減其刑，不啻在懲罰被告上開悔過自白及配合查獲毒品來源之行為，而與該減刑規定之良法美意有違，自非允洽云云，指摘原審判決認事有誤，量刑過重。查被告販賣海洛因、販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，足以認定，已如前述。原審判決附表一編號3、4之販賣第一級毒品罪，分別量處有期徒刑六年、五年十月，並無情輕法重，足以引起一般人之同情形，而應依刑法第59條規定酌減其刑之情形，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國106年4月11日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官游秀雯法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國106年4月11日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表一】：販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命┌──┬───┬────┬────┬───┬───┬─────────────┬──────────┐│編號│販賣│販賣時間│販賣地點│交易毒│交易毒│交易方式│原審判決主文│││對象│││品種類│品所得│││├──┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────────┼──────────┤│1│廖國輝│104年11│臺中市豐│海洛因│3000元│李敏燕以其持用之0000000000│李敏燕販賣第一級毒品││││月26日13│原區○○│││號行動電話，接續於104年11│，處有期徒刑柒年柒月││││時26分後│路00巷0│││月26日13時3分、13時26分，│。扣案如附表二編號4││││不久│號0樓│││與廖國輝所持用之0000000000│所示之電子磅秤壹臺、││││││││號行動電話聯絡交易海洛因之│編號5所示之行動電話││││││││事宜後，即於左列時間、地點│壹支（含0000000000號││││││││，販賣並交付第一級毒品海洛│SIM卡壹片），均沒收││││││││因1包予廖國輝，並當場向廖│。未扣案之犯罪所得新││││││││國輝收取價金3000元，而完成│臺幣叁仟元沒收，於全││││││││交易。│部或一部不能沒收或不│││││││││宜執行沒收時，追徵其│││││││││價額。│├──┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────────┼──────────┤│2│李佳蓉│104年12│臺中市豐│海洛因│1500元│李敏燕以其持用之0000000000│李敏燕販賣第一級毒品││（言││月2日凌│原區安康││（價金│號行動電話，接續於104年12│，處有期徒刑柒年捌月││詞追││晨2時8分│路48巷8││共2萬1│月2日凌晨1時24分、2時3分，│。扣案如附表二編號4││加起││許│號2樓││500元│與李佳蓉所持用之0000000000│所示之電子磅秤壹臺、││訴部│││││，僅給│號行動電話聯絡交易海洛因之│編號6所示之行動電話││分）│││││付1500│事宜後，即於左列時間、地點│壹支（含0000000000號│││││││元，尚│，販賣並交付第一級毒品海洛│SIM卡壹片），均沒收│││││││欠2萬│因1包予李佳蓉，並當場向李│。未扣案之犯罪所得新│││││││元）│佳蓉收取價金1500元（尚積欠│臺幣壹仟伍佰元沒收，││││││││2萬元迄未償清），而完成交│於全部或一部不能沒收││││││││易。│或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────────┼──────────┤│3│李佳蓉│104年12│臺中市豐│海洛因│2萬150│李敏燕以其持用之0000000000│李敏燕販賣第一級毒品││││月16日上│原區○○││0元│號行動電話，接續於104年12│，處有期徒刑陸年。扣││││午6時46│路00巷0│││月16日凌晨3時42分、6時41分│案如附表二編號4所示││││分許│號0樓│││，與李佳蓉所持用之00000000│之電子磅秤壹臺、編號││││││││22號行動電話聯絡交易海洛因│6所示之行動電話壹支││││││││之事宜後，即於左列時間、地│（含0000000000號SIM││││││││點，販賣並交付第一級毒品海│卡壹片），均沒收。未││││││││洛因1包予李佳蓉，並當場向│扣案之犯罪所得新臺幣││││││││李佳蓉收取價金2萬1500元，│貳萬壹仟伍佰元沒收，││││││││而完成交易。│於全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────────┼──────────┤│4│杜雅威│104年12│臺中市豐│海洛因│1000元│李敏燕以其持用之0000000000│李敏燕販賣第一級毒品││││月20日21│原區○○│││號行動電話，接續於104年12│，處有期徒刑伍年拾月││││時40分許│路000號│││月20日19時8分、21時22分、│。扣案如附表二編號4││││電話聯絡│家樂福旁│││21時40分，與杜雅威所持用之│所示之電子磅秤壹臺、││││後不久│之巷子內│││0000000000號行動電話聯絡交│編號5所示之行動電話││││││││易海洛因之事宜後，即於左列│壹支（含0000000000號││││││││時間、地點，販賣並交付第一│SIM卡壹片），均沒收││││││││級毒品海洛因1包予杜雅威，│。未扣案之犯罪所得新││││││││並當場向杜雅威收取價金1000│臺幣壹仟元沒收，於全││││││││元，而完成交易。│部或一部不能沒收或不│││││││││宜執行沒收時，追徵其│││││││││價額。│├──┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────────┼──────────┤│5│劉建忠│104年12│臺中市豐│甲基安│1000元│李敏燕以其持用之0000000000│李敏燕販賣第二級毒品││││月19日20│原區○○│非他命││號行動電話，接續於104年12│，處有期徒刑叁年柒月││││時許│路000號│││月19日18時52分、19時49分、│。扣案如附表二編號3│││││家樂福旁│││19時50分，與劉建忠所持用之│所示之甲基安非他命沒│││││之巷子內│││0000000000號行動電話聯絡交│收銷燬之，盛裝前開甲││││││││易甲基安非他命之事宜後，即│基安非他命之包裝袋沒││││││││於左列時間、地點，販賣並交│收。扣案如附表二編號││││││││付第二級毒品甲基安非他命1│4所示之電子磅秤壹臺││││││││包予劉建忠，並當場向劉建忠│、編號6所示之行動電││││││││收取價金1000元，而完成交易│話壹支（含0000000000││││││││。│號SIM卡壹片），均沒│││││││││收。未扣案之犯罪所得│││││││││新臺幣壹仟元沒收，於│││││││││全部或一部不能沒收或│││││││││不宜執行沒收時，追徵│││││││││其價額。│└──┴───┴────┴────┴───┴───┴─────────────┴──────────┘【附表二】：扣案物┌──┬───────────────────────────┐│編號│品名及數量│├──┼───────────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因3包（驗前總淨重9.04公克，驗餘總淨重8.8│││6公克，空包裝總重1.11公克）│├──┼───────────────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.4550公克，驗餘淨│││重0.4248公克）│├──┼───────────────────────────┤│3│第二級毒品甲基安非他命5包（驗前總淨重82.1485公克，驗餘│││總淨重82.0118公克）│├──┼───────────────────────────┤│4│電子磅秤1臺│├──┼───────────────────────────┤│5│SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）│├──┼───────────────────────────┤│6│HTC廠牌黑色行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）│└──┴───────────────────────────┘